裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第151號民事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第一五一號
上訴人乙○○訴訟代理人 黃建隆 律師複代理人 何佩娟 律師上訴人甲○○住 台北縣 新店市○○○路○○○號訴訟代理人 潘永芳 律師被上訴人台北自來水事業處
設台北市○○街○○○號法定代理人 蔡輝昇 住同右訴訟代理人 陳松棟 律師
黃素媛 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十一日臺灣臺北地方法院八十五年訴字第二六八０號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決主文第一項前段關於命上訴人乙○○將坐落台北縣新店市○○段頂石厝小段第四五之九、四二之八、四五之五地號土地上，如原審判決附圖一所示乙、丙部分之建物拆除，返還土地部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人各負擔八分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭茶亭未隨同徵收補償，乃徵收機關之過失。系爭茶亭存在於台北縣新店市○
○段頂石厝小段第四五之九、四二之八、四五之五地號土地上，如原審判決附圖二所示甲部分，已逾三十年，亦即上開基地徵收前即已存在，且系爭茶亭確是證人 林添成 、 林富文 兄弟所有，後賣給濛濛谷育樂事業股份有限公司（下稱濛濛谷公司），故依六十八年十二月二十日證明書和濛濛谷公司解散之登記事項卡，茶亭應屬濛濛谷公司所有，嗣後濛濛谷公司於七十九年解散，故系爭茶亭應屬濛濛谷公司全體股東所有。
㈡上訴人並無建造、使用如原審判決附圖一所示乙、丙部分之水池及木屋，水池和
木屋已經廢棄近二十年，上訴人前於同小段第四二之地號土地上所施築之駁嵌，以供新店溪兩岸船隻往來停靠，後上訴人已於刑事訴訟程序中主動除去，與被上訴人所指水池並不相干。被上訴人於原審所提照片只證明上訴人有經營遊憩業之事實，而上訴人在該處本來就有土地，而經營濛濛谷公司也二十幾年，原審以上訴人在該處有收費之事實，認定水池及木屋也是上訴人建造使用，殊違證據法則，且水池及木屋除收費處外尚有他處可出入，上訴人雖設門，但水池及木屋係在相鄰土地。再者，乙○○若有建造使用水池及木屋，則刑事判決為何不一併論罪科刑。
㈢系爭茶亭為林添成、林富文兄弟所有，因政府徵收致土地與建物所有權分崩離析
，應類推適用民法第八百七十六條第一項規定，系爭茶亭對於其坐落基地，視為已有地上權之設定，又地上權，並不因工作物之滅失而消滅，從而，濛濛谷公司受讓系爭茶亭之所有權後，縱有翻修情事，其地上權亦不因而消滅，自不構成無權占有。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：土地複丈成果圖二紙、經濟部公司執照、經濟部八十九年五月十日經八九中字第八九五七六二八七號函及所附濛濛谷公司變更登記事項卡，並聲請訊問證人 劉怡 、林添成及林富文。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠如原審判決附圖二所示丁部分之建物，於政府六十六年間徵收台北縣新店市○○
段頂石厝小段第二０之二二、二０之二八、二六之一、二六之六地號土地前，即已存在，有該地鄰長 林芳盛 、里長 張文奇 製作之證明書可證，並有世居當地之人士 胡勝利 等人到庭證述屬實。否則被上訴人之直潭壩辦公室位於系爭土地附近，被上訴人有專人負責管理維護，焉有對系爭建物視若無睹，未予查報拆除之理。㈡系爭土地上之建物原為上訴人之父 王明義 所建，於六十六年以前係供系爭土地旁
之新新煤礦辦事處之房舍，可見系爭建物於六十六年即已存在，況且系爭原有建物仍存有當年之建材包含在內，更足見系爭建物於政府徵收時即已存在，當年既未併徵收系爭建物，應類推適用民法第八百七十六條第一項規定，系爭建物對於其坐落基地，視為已有地上權之設定，王明義於七十九年間死亡後，系爭建物即由上訴人繼承，上訴人亦繼承地上權，目前系爭建物是甲○○親戚居住，也堆放甲○○物品。原建物當住家使用，系爭建物外面所包的鐵皮及增建部分，是上訴人在八十年左右加蓋，並放置雜物，與原建物為一體之使用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：經濟部採礦執照底冊、地籍圖、位置圖、證明書及照片，及聲請向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調閱系爭土地之航空測量照相圖，並聲請訊問證人胡勝利。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭七筆土地為台北市所有，被上訴人管理之土地，又據原審前往現場勘驗並命
地政人員測量結果，以及刑事判決所示，證實上開土地分別遭上訴人二人占用，上訴人乙○○雖於鈞院改稱其並非系爭茶亭之所有人，該荼亭之所有人應為濛濛谷公司，惟濛濛谷公司業於七十九年三月二十日經台灣省政府建設廳公告撤銷登記，系爭茶亭係於八十年四月間所新搭蓋，則該已不存在之濛濛谷公司，如何取得系爭新蓋茶亭之所有權，上訴人所辯顯有矛盾。
㈡根據「台北縣政府六十六年二月十日六六北府地四字第三三六六七號函」及附件
「土地、農林作物及建築物補償費公告清冊」所示，台北縣政府於六十六年辦理「台北區第三期自來水擴建直潭壩工程淹沒區用地」徵收案中，業已就地上物隨同徵收補償，依該補償公告清冊，當時地上物除農林作物及淺水井二座外，並無其他建築物存在。上訴人乙○○自稱係於七十九年十一月二十三日向劉怡買受濛濛谷公司，當時系爭四五之五地號土地已為台北縣政府所徵收，乙○○於該土地上搭建茶亭自屬無權占有，且依原審勘驗及被上訴人於八十六年九月二十四日庭呈之相片可知，系爭茶亭顯係新建，上訴人乙○○主張茶亭於徵收前即已存在，並不實在。至上訴人甲○○所稱其父王明義所搭建之建物，顯係台北縣政府於六十六年強制徵收後始行搭蓋。
㈢依原審向台灣台北地方法院檢察署調閱八十二年度偵字第二八四六六號卷宗所附
照片，及證人 詹俊 立於八十七年二月十七日到庭之陳述，上訴人乙○○確曾在該水池與溪邊之間土地雇工利用挖土機整地，並利用上開人工池作為游泳池及釣魚池，上訴人乙○○雖辯稱其目前已不再使用上開木屋及人工池，惟根據被上訴人於八十六年九月二十四日庭呈之照片及原審履勘現場並囑託測量可知，乙○○目前仍在系爭第四五之九、四二之八、及四五之五地號上，經營濛濛谷育樂園，任何人未經繳費均不得進入，顯見上訴人乙○○對於上開土地仍有相當之管領力，而位於該土地上之人工池及木屋，亦為其占有使用當中，乙○○之抗辯顯無可採。
㈣證人 詹俊立 、 高銘富 於刑事案件及本院前審庭訊中之證詞，均係泛稱系爭茶亭存
在已久，實不足證明系爭茶亭於徵收前已存在之事實。上訴人甲○○所提出新新煤礦之採礦執照，及鄰長林芳盛、里長張文奇所製作之證明書，均不足證明系爭建物於六十六年徵收前即已存在。證人林芳盛、張文奇、胡勝利等之證詞，亦未能證明系爭建物搭蓋之時間，且渠等對於原存在之建物結構、型式及存在之時間等之陳述並不一致，甲○○辯稱上開舊建物於徵收前即已存在並不足採，至甲○○於八十年間另於前開建物外擴建新增建物部分，亦未經被上訴人同意，擅自搭蓋，自屬無權占用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：本院八十三年度上易字第四四八一號刑事判決書、原審勘驗筆錄及本院前審準備程序筆錄。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度偵字第二八四六六號偵查卷、八十三年度執字第七九八四號執行卷、臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第七七八號、本院八十三年度上易字第四四八一號刑事卷。
理由
一、本件被上訴人之法定代理人於八十七年十二月二十五日由 林文淵 變更為蔡輝昇，有台北市政府任命令影本一紙附卷可稽（見最高法院八十八年度台上字第五０三號卷第六一頁），經蔡輝昇聲明承受訴訟（見上開最高法院卷第五九、六０頁），核無不合，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落台北縣新店市○○段頂石厝小段第四五之九、四二之八、四五之五、二０之二二、二０之二八、二六之一、二六之六等地號土地為台北市所有，伊係管理人，上訴人乙○○未經伊同意，擅自占用同小段四五之九、四二之八、四五之五等地號土地搭蓋如原審判決附圖（下稱附圖）一所示乙、丙部分（即木屋與水池），及附圖二所示之甲部分（即茶亭）之建物；上訴人甲○○亦未經伊同意，擅自占用同小段二０之二二、二０之二八、二六之一、二六之六等地號土地搭蓋如附圖二所示丁部分之建物等情。爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人拆除地上物返還土地之判決。
三、上訴人乙○○則以：伊並未占用系爭四五之九、四二之八、四五之五地號土地搭蓋如附圖一所示乙、丙部分（即木屋與水池）之建物，至系爭四五之九地號土地上之茶亭（即附圖二所示甲部分）係伊自訴外人劉怡受讓所得，惟系爭茶亭原存在於私人土地上並已存在三十餘年以上，台北縣政府於六十六年徵收時，並未就該建物予以補償，應類推適用民法第八百七十六條第一項規定，認系爭茶亭對於其坐落之基地，視為有地上權之設定，而地上權並不因工作物之滅失而消滅，縱令伊歷來對茶亭多有翻修，亦在行使權利之範圍。況台北水源特定區管理委員會於七十七年間同意伊得保留該項設施。則被上訴人請求伊拆除茶亭並返還占用土地，即無理由等語；上訴人甲○○則以：系爭二０之二二、二０之二八、二六之
一、二六之六地號土地原係伊父王明義所有，其上之建物亦為伊父所搭蓋，台北縣政府於六十六年辦理徵收時，並未隨同將前開建物併同徵收，應類推適用民法第八百七十六條第一項規定，認上開建物對於坐落之基地，視為已有地上權之設定，被上訴人請求伊拆屋還地，亦屬無理由等語，資為抗辯。
四、關於上訴人乙○○部分：被上訴人主張系爭第四五之九、四二之八、四五之五等地號土地為台北市所有，伊為管理機關，上訴人乙○○占用上開土地搭蓋如附圖一所示乙、丙部分之木屋與水池，及附圖二所示甲部分之茶亭之事實，並據提出土地登記簿謄本三份、台灣台北地方法院八十三年度訴字第七七八號刑事判決、台北縣新店地政事務所土地複丈成果圖各一份及照片十二幀（見原審卷㈠第十二至十四、十六、十七、二一頁、本院八十六年度上字第一九八一號卷第六二至六四頁）附卷可稽，並經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷㈠第九０、九一頁），及台灣台北地方法院八十三年度訴字第七七八號竊佔刑事案件審理時，囑託台北縣新店地政事務所測量，製有複丈成果圖可證（見上開台灣台北地方法院刑事卷第三六、三七頁），上訴人乙○○對於上開土地為台北市所有，被上訴人為管理人，及上開土地上有木屋、水池及茶亭存在之事實並不爭執，惟否認木屋、水池為其所有，並以茶亭係於台北縣政府六十六年間徵收前即已存在，應類推適用民法第八百七十六條第一項規定，對上開土地視為已有地上權之設定云云抗辯。經查：
㈠關於茶亭部分：
⑴系爭第四五之九（原四五之二地號，六十七年間分割出四五之五地號，八十三年
間再由四五之五地號分割而出）、四二之八、四五之五（六十七年間自四五之二地號中分割出來）地號土地原係訴外人林添成、林富文所有，嗣台北縣政府於六十六年間因台北市政府興辦台北區第三期自來水擴建直潭壩工程淹沒區用地，而將溪水附近土地（包含上開土地）辦理強制徵收，並於六十七年七月四日登記為台北市所有，由被上訴人為管理機關等情，為上訴人所不爭，並有土地登記謄本（見原審卷第十二至十四頁）在卷足憑，自堪信為真實。
⑵其次，台北縣政府於六十六年辦理徵收淹沒區土地時，曾就地上物隨同徵收補償
，依其製作之補償公告清冊上，除農林作物以及淺水井二座外，並無其他建築物存在，有被上訴人提出之台北縣政府六十六年二月十日六六北府地四字第三三六六七號函可證（見原審卷㈠第一二四至一二七頁），及原審向台北縣政府函查上開徵收土地上是否有建物，且併辦理徵收？經台北縣政府轉被上訴人查明，由被上訴人函復「台北區第三期自來水擴建直潭壩工程淹沒區用地」徵收案中，新店市○○段第四五之五、四五之九、四二之八、二０之二二、二０之二八、二六之
一、二六之六號等七筆地號土地，經台北縣政府查估時，並無地上物等語，有台北縣政府八十六年一月十五日八六北府地四字第一六三五一號函及被上訴人八十六年一月三十一日北市水生字第八六二００九四五００號函附卷可稽（見原審卷㈠第一九五、一九六頁），然為上訴人乙○○所否認，而上開函件為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，固推定為真正，然其內容非不得以反證推翻之。經本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調閱系爭土地之航空測量照相圖結果，系爭土地於六十六年間該所並未實施空中攝影及製圖，有該所八十九年二月二日八十九農測資字第０二五四號函附卷可資佐證（見本院上更㈠卷第九二頁），是本院自無從由上開土地徵收當年之空中攝影及製圖結果，判斷其上是否有茶亭存在而漏未一併徵收補償之情事。
⑶惟查，證人詹俊立於本院八十三年度上易字第四四八一號刑事竊佔案件審理中證
稱：該茶亭已存在三十多年，以前伊曾在那裡賣汽水．．．等語（見上開本院刑事卷第六０頁反面），及．．．乙○○所經營之茶亭，當伊還是小孩時就有了，約伊一、二十歲就有了，伊目前（即八十七年二月間）已七十四歲了．．．因伊和林添成是同母異父的兄弟，所以當時茶亭皆是伊在使用，後來伊將茶亭還給林添成，茶亭是林添成、林富文所建。乙○○使用茶亭很久了．．．等語（見本院上字卷第四九頁）；而證人即濛濛谷公司董事劉怡亦證稱：四九之五地號上茶亭在六十幾年．．．濛濛谷公司成立前就有了，．．．濛濛谷公司是用伊的名字．．．向林添成、林富文兄弟買地。徵收前茶亭就有了。伊六十八年間向林添成、林富文買地是買沒有被徵收的部分。．．．茶亭是在政府徵收的地上面。伊當時向林富文、林添成買地並沒有買茶亭．．．茶亭整修過很多次，．．．買地當時沒有特別講到茶亭。只有說徵收土地的優先權利讓給濛濛谷公司等語（見本院上更㈠卷第一二二至一二四頁）；則依上開二證人所言，台北縣政府於六十六年間徵收系爭土地時，似其上即有茶亭存在，然證人於本件及刑事案件訊問時，距離徵收當時，已近二十餘年，且茶亭復經多次修建，證人能否清晰記憶徵收當時之現場實情，頗滋疑義，尚不足遽為採信。
⑷再質之證人即上開徵收土地之原共有人林添成證稱：伊把未徵收部分賣給濛濛谷
公司。徵收的土地上是否有茶亭伊已經不記得了，．．．證明書是伊寫的．．．伊把賣的那部分的土地上房子、停車場都送濛濛谷公司，但是有沒有茶亭伊不記得等語（見本院上更㈠卷第一五五至一五六頁），而證人即另一共有人林富文證稱：伊在政府徵收後，把未徵收的部分和一間農舍賣給濛濛谷公司，伊賣的時候，農舍是否在徵收的範圍內，伊不清楚，茶亭則是農舍後來改建的。伊賣的時候並沒有茶亭。是他們買了之後把農舍改成茶亭。縱使農舍有在徵收的範圍內也沒有補償。現場現在已經沒有農舍，農舍當時有無門牌或登記已經不記得。農舍是 伊蓋 的，本來是給渡船的人在住的，後來作為農舍使用，農舍材質是木造的等語（見本院上更㈠卷第一七０、一七一頁），核與證人即當時屈尺里十三鄰鄰長林芳盛證稱：伊從出生就住濛濛谷附近到現在，早先那是渡船寮，讓渡船人住的。後來渡船寮沒有使用，就給地主放東西，變成農舍，農舍再賣濛濛谷公司。至於農舍何時變成茶亭，伊不清楚。林富文賣給濛濛谷公司的時候，只有農舍，沒有茶亭。農舍和茶亭是同一位置。茶亭是由農舍翻修改建的。茶亭應該是濛濛谷公司修的等語（見本院上更㈠卷第一七一頁），互核相符。
⑸綜合上開證人證言，並參以上開徵收土地之原共有人林富文、林添成於六十八年
十二月二十日所出具之證明書上載：林富文、林添成所共有之系爭四五之一、四五之二地號土地，及該二筆地號內，原被徵收之土地，各項優先權益，一併讓渡予濛濛谷公司．．．等語，有證明書一紙附卷可證（見本院上更㈠卷第一二九頁），及上開四五之一（分割出四五之三、四五之四地號）、四五之二地號（分割出四五之五地號）土地確係於七十五年七月十二日由林富文、林添成以買賣為原因，移轉登記予劉怡，再於七十九年十一月二十三日移轉登記為上訴人乙○○所有，此有上訴人乙○○提出之土地登記簿謄本及土地登記謄本在卷可資佐證（見原審卷㈠第三九至五三頁），前後對照以觀，台北縣政府於六十六年間徵收系爭土地時，應有農舍存在於系爭土地上，之後林富文、林添成將於六十八年間將未徵收之土地及徵收土地上之農舍一併賣給濛濛谷公司，原農舍才經改建為茶亭等情，應堪認定。是被上訴人主張台北縣政府於六十六年辦理徵收系爭土地時，其上除農林作物以及淺水井二座外，並無其他建築物存在，即非可取。
⑹至上開農舍係何人何時改建為茶亭？固未可盡知，然上訴人乙○○原一再 陳明 其
係於七十九年間自劉怡繼受取得茶亭之所有權等語（見原審卷㈠第一０八頁反面、一七四頁反面、二三０頁反面，卷㈡第二五頁，本院上字卷第三四頁、一一０頁反面、一一一頁，本院上更㈠卷第二四、六四頁），嗣後始改稱茶亭屬濛濛谷公司財產，濛濛谷公司解散後，屬全體股東所有，伊並無所有權等語（見本院上更㈠卷第一二四、一八九、一九三頁），固屬前後不一，然查，該茶亭曾經多次修建，為兩造所不爭，核與證人詹俊立於本院上開刑事竊佔案件審理中證稱：．．．當時茶亭是木板的，壞了以後換成石綿瓦，柱子改成圓柱鐵條未灌水泥等語（見本院上開刑事卷第六０頁反面），及證人高銘富則證稱：．．．八十年間伊幫上訴人乙○○申請茶亭修理，．．．原來是木柱子，是木板蓋的等語（見本院上開刑事卷第六０、六一頁），及被上訴人副工程師 游才秀 於原審八十五年八月三日勘驗時陳明：七十二年．．．當時之茶亭係用細竹搭蓋，現有不鏽鋼及磁磚，是這幾年才搭蓋的等語（見原審卷㈠第九一頁），而在八十年間，訴外人高銘富受上訴人乙○○之託修繕前，該茶亭係屬木造四角涼亭，僅有頂棚及四腳支柱，嗣整修後，已將原有茶亭範圍擴大、樑柱改換為不鏽鋼條、屋頂則取代原有木片而覆以石綿瓦、地板鋪上磁磚以及茶亭四周圍製有鐵門等情，復有台北水源特定區管理委員會八十年四月十日八０北水警字第二０一三號簡便行文表所附改建前後照片附於上開台灣台北地方法院刑事卷內可資比對（見上開台灣台北地方法院刑事卷第九九至一０一頁），且為上訴人乙○○所不爭，由是觀之，遑論上開農舍係何人改建為茶亭，及農舍與茶亭是否尚具不動產之同一性，然上訴人乙○○既自承於七十九年後為數次修建，已如前述，且構成原茶亭之屋頂、樑柱等重要部分原均為木造，經上訴人乙○○修建後，既將原有茶亭樑柱改換為不鏽鋼條、屋頂則取代原有木片而覆以石綿瓦、地板鋪上瓷磚以及茶亭四周設有鐵門等情觀之，原有木造茶亭與新修建之茶亭，材質、形式均有不同，顯已喪失同一性，應認原茶亭於上訴人乙○○拆除改建為新茶亭即現有茶亭時，即已滅失，現有茶亭係另構成一新的不動產，屬出資興建人即上訴人乙○○所有，要無疑義。是上訴人乙○○嗣後雖改稱現有茶亭非其所有，殊嫌無據。
⑺按民法第八百七十六條第一項固規定：「土地及其土地上建築物同屬一人所有，
而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」。其立法意旨緣因拍賣之結果，足致土地及地上建物異其所有人，惟若因此導致拆屋還地，則有害於社會經濟，且對建物所有人甚不公平，是法律乃特別規定視為已有地上權之設定。然民法第八百七十六條第一項規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第八百三十二條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第八百四十一條規定其地上權仍不因而消滅者不同（最高法院八十五年度台上字第四四七號判例參照）。經查：
①本件被上訴人所有上開土地及其上建物農舍，土地部分原屬訴外人林添成、林富
文所共有，農舍則屬林富文所有，與前揭法定地上權所設前提「土地及其土地上建築物同屬一人所有」之情形，已不盡相同，得否類推適用前揭民法第八百七十六條第一項之規定，認建築物就坐落之土地，視為已有地上權設定，殊非無疑。②再者，本件土地於六十六年間徵收時，其上固有農舍未併予徵收，然當時農舍既
為林富文所有，縱得類推適用上開民法第八百七十六條第一項規定，對於系爭土地主張法定地上權，亦僅建物即農舍所有權人林富文可得主張而已，而林富文業於六十八年間將上開農舍，及與另一共有人林添成共有之系爭四五之一、四五之二地號土地一併出售予訴外人濛濛谷公司，土地並登記於濛濛谷公司之董事劉怡名下，則遑論係濛濛谷公司或劉怡二人究何者取得上開農舍之所有權，亦非當然受讓林富文就上開系爭土地之法定地上權。
③況查，證人林富文、林添成於六十八年十二月二十日出具之上開證明書雖載有：
林富文、林添成所共有之系爭四五之一、四五之二地號土地，及該二筆地號內，原被徵收之土地，各項優先權益，一併讓渡予濛濛谷公司．．．等語（見本院更㈠卷第一二九頁），然該「優先權益」，係指當時台北縣政府徵收之土地會淹水，如不會淹水，徵收的土地有可能會一部分退給地主，地主就把徵收土地之權利讓與濛濛谷公司乙節，業據證人劉怡結證明確（見本院上更㈠卷第一二三頁），且上訴人乙○○亦陳明上開證明書所謂「各項優先權益」，乃預設爾後政府之補償賠償金也同意先行轉讓（見原審卷㈠第二三０頁、二三一頁反面，卷㈡第二五頁正、反面），則上開證明書所稱之「優先權益」，既指徵收土地有如一部分退給地主，地主即讓與濛濛谷公司；或爾後政府如發放補償賠償金讓與濛濛谷公司，均未提及原地主林富文、林添成所得對系爭土地主張之法定地上權，讓與訴外人濛濛谷公司，則上開證明書所稱讓與之優先權益，非包含上開法定地上權在內，應堪認定。從而，遑論受讓農舍所有權之濛濛谷公司或劉怡自始未取得對於徵收土地之法定地上權，而上開農舍改建為茶亭，再經上訴人乙○○拆除原茶亭改建為現有茶亭後，當然無從受讓取得前揭法定地上權，殆無疑義。
④況徵之前揭判例意旨，縱證人林富文、林添成得類推適用民法第八百條七十六條
第一項規定主張法定地上權，則於農舍改建為茶亭時，倘農舍與原茶亭喪失同一性，即農舍於原茶亭完成後已滅失，其法定地上權即隨之消滅。退步言之，縱農舍改建為茶亭，未喪失同一性，然如前所述，原茶亭與新修建之茶亭（即現有茶亭），已喪失同一性，原茶亭於上訴人乙○○拆除改建為新茶亭即已滅失，揆諸前揭判例意旨，其法定地上權仍應隨之消滅。是上訴人乙○○主張其修建後之現有茶亭，得類推適用民法第八百七十六條第一項之規定，對系爭土地主張法定地上權，尚嫌無據，殊無足取。
⑤益有進者，本件為政府因行政處分而徵收人民土地，屬公法上之關係，與抵押權
設定之情形，屬私權性質，已不相同；且行政機關為行政處分時漏未徵收，乃上訴人得否尋行政爭訟程序加以救濟之問題，亦非民事法院所得審究，是上訴人乙○○主張類推適用民法第八百七十六條第一項之規定，並無類推適用之基礎可資比附援引，上訴人乙○○據前揭規定，主張地上權，即無足取。上訴人乙○○所有之茶亭既無合法之占有權源，其抗辯非無權占有，亦屬無據。
⑻雖上訴人乙○○復以：伊於七十七年九月十五日曾與他人出具聯合申請書，就陸
上設施在台北縣政府未收購前，懇請縣政府暫維現狀，准予繼續經營，嗣經台北縣政府函詢台北水源特定區管理委員會後，該管理委員會已同意從來之設施得以繼續使用，故上訴人就系爭茶亭已有合法使用權源云云爭執，並提出台北水源特定區管理委員會七十七年十一月一日七七北水一字第五四六六號函影本為證（見原審卷㈠第七七頁），然系爭茶亭坐落土地之管理者係被上訴人，並非台北水源特定區管理委員會，其所為決議得否拘束被上訴人，自有疑義。況縱認台北水源特定區管理委員會之前開函件足以賦予上訴人就該特定茶亭使用土地之權源，惟該函所謂「從來之設施」係針對上訴人之申請書而函覆，其函覆日期為七十七年十一月一日，自應指在上訴人改建前之原有木造茶亭而為，而不及於上訴人在八十年間改建之新茶亭，即現有茶亭。而原茶亭已因上訴人乙○○拆除改建而滅失，已如前述，上訴人乙○○於八十年間在未經被上訴人同意，即因重建而取得之新茶亭，就其坐落土地而言，亦屬無權占用，是上訴人所辯，洵無足取。
㈡關於水池及木屋部分：
被上訴人主張上訴人乙○○應拆除木屋及水池，無非係以上訴人乙○○於系爭土地上雇工挖掘人工池（即水池）充當游泳池及釣魚池，並在其上設置活動碼頭供作濛濛谷育樂園之部分設施，且上訴人乙○○經營濛濛谷育樂園，任何人未經繳費不得進入，該木屋及水池為其管理使用中等情（見本院上更㈠卷第一一０、一一一頁），惟為上訴人乙○○所否認，經查：
⑴系爭四五之九、四二之八、四五之五地號土地上經搭蓋如附圖㈠所示乙、丙部分
之木屋與水池，附近地面舖設柏油路面，業經原審勘驗現場製有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷㈠第二四一頁反面），並囑託台北縣新店地政事務所測量，製有複丈成果圖可證（見原審卷㈠第二四八、二四九頁），堪信為真。
⑵其次，本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二八四六六號
所附照片四幀亦顯示，上訴人乙○○固自承於八十二年間於水池與溪邊之間土地，雇工利用挖土機整地（見上開偵查卷第十六頁正、反面、第二十二頁），然被上訴人提出之上四幀整地之照片顯示所拍攝之日期均為八十二年四月一日，而同為被上訴人於該偵查案件中所提出之木屋與水池之照片，其拍攝日期則為八十六年五月二十六日，亦有照片一幀附於上開偵查卷內足憑（見上開偵查卷第十四頁反面上側），且證人即被上訴人警察隊主管 林信茂 亦證稱：．．．乙○○．．．八十二年元月九日查報他作坡嵌，有看到他填土等語（見上開臺灣臺北地方法院刑事卷第四五頁反面），顯見於被上訴人查獲上訴人乙○○雇工整地施作茶亭、坡崁前，該木屋與水池早已存在於系爭土地之上，尚難以上訴人乙○○於附近整地之事實，即遽為認定木屋與水池係上訴人乙○○所施作。
⑶況被上訴人於八十二年十一月二十九日以上訴人二人竊佔上開土地，搭蓋茶亭、
水池等施設遊樂區，函請移送台灣台北地方法院檢察署偵查後（見上開偵查卷第
一、十三頁），經檢察官偵查結果，以上訴人乙○○於八十二年一月間，在上開四五之五地號土地，及其餘台北市所有，被上訴人為管理機關之同小段二０之二
二、二六之四、二九之一、三０之一、四三之一、四五之三地號土地上搭蓋茶亭，並填土做坡崁，竊佔公有地起訴，並經台灣台北地方法院及本院以其於八十年四月間，在系爭四五之九地號土地及台北縣新店市○○段猴湖小段八之十二地號土地搭建茶亭，及八十二年一月間，於上開猴湖小段八之十二地號土地施作駁崁，判處有期徒刑六月確定，亦據本院調閱上開偵審卷查明無訛，然遍查上開偵審卷宗，均未見有上訴人乙○○搭蓋上開木屋與水池之事證，是縱上訴人乙○○有搭建茶亭及施作駁崁情事，自不足認定上開木屋與水池為上訴人乙○○所有。
⑷參以證人詹俊立證稱：在茶亭南方的水池是廢棄的游泳池，很久以前就不使用了
，木屋以前是當我渡船時躲避風雨之用．．．據伊所知，乙○○有使用過水池及木屋，但只使用過一陣子，伊不知道水池及木屋是何人所建等語（見本院上字卷第五０反面、五一頁），核與上訴人乙○○亦自承：伊曾於七十年左右在水池放魚，後來說不能放了，伊就不放了，．．．，事後尚有詹俊立使用水池及木屋，．．．水池及木屋在七十年以後就沒人用了等語（見本院上字卷第五一頁），約略相符。由是觀之，上訴人乙○○就上開木屋及水池固曾使用，充其量亦僅證明其使用期間，就木屋及水池有相當之管領力，尚難遽為上訴人乙○○就木屋與水池有所有權之認定。
⑸雖被上訴人主張上訴人乙○○經營濛濛谷育樂園，木屋與水池為其部分設施，未
經繳費不得進入，該木屋及水池為其管理使用中等語，然查，上訴人乙○○於七十九年十一月二十三日取得台北縣新店市○○段頂石厝小段四五之一地號土地之所有權，此有土地登記簿謄本一紙附卷可稽（見原審卷㈠第四三頁），此與被上訴人所有系爭土地相互毗鄰，而上訴人乙○○並為濛濛谷公司之董事長，此有其提出之濛濛谷育樂事業股份有限公司變更登記事項卡在卷可資佐證（見本院上更㈠卷第一三二、一三三頁），是上訴人乙○○縱有經營濛濛谷育樂園，並收取門票，經營商業行為，亦屬正常等情，尚不足證明上開木屋及水池即為其所有。
⑹綜上，被上訴人均無法舉證證明上開木屋及水池為上訴人乙○○所有，或上訴人
乙○○就上開木屋與水池有處分權，則其請求上訴人乙○○拆除上開木屋與水池，即嫌無據，不應准許。
五、關於上訴人甲○○部分：被上訴人主張坐落台北縣新店市○○段頂石厝小段第二０之二二、二０之二八、二六之一、二六之六地號土地為台北市所有，其為管理人，上訴人甲○○占用系爭土地搭蓋如附圖二所示丁部分之建物等事實，業據提出土地登記簿謄本四份、本院八十三年度訴字第七七八號刑事判決、台北縣新店地政事務所土地複丈成果圖等影本為證（見原審卷㈠第八至十一、十六、十七、二一頁），上訴人甲○○就上開土地為台北市所有，被上訴人為管理人，及其所有之建物佔用上開土地均不爭執，惟以前揭情詞抗辯。經查：
㈠台北縣政府於六十六年辦理徵收淹沒區土地時，曾一併就地上物隨同徵收補償，
然依其製作之補償公告清冊上，除農林作物以及淺水井二座外，並無其他建築物存在之事實，業據被上訴人提出台北縣政府六十六年二月十日六六北府地四字第三三六六七號函附卷可證（見原審卷㈠第一二四至一二七頁），及原審向台北縣政府函查上開徵收土地上是否有建物，且併辦理徵收？經台北縣政府轉被上訴人查明，由被上訴人函復「台北區第三期自來水擴建直潭壩工程淹沒區用地」徵收案中，新店市○○段第四五之五、四五之九、四二之八、二０之二二、二０之二
八、二六之一、二六之六號等七筆地號土地，經台北縣政府查估時，並無地上物等語，有台北縣政府八十六年一月十五日八六北府地四字第一六三五一號函及被上訴人八十六年一月三十一日北市水生字第八六二００九四五００號函附卷可稽（見原審卷㈠第一九五、一九六頁），已如前述，上開函件為公文書，固推定為真正，然其內容非不得以反證推翻之。經本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調閱系爭土地之航空測量照相圖結果，系爭土地於六十六年間該所並未實施空中攝影及製圖，亦有該所八十九年二月二日八十九農測資字第０二五四號函附卷可資佐證（見本院上更㈠卷第九二頁），是本院亦無從由上開土地徵收當年之空中攝影及製圖結果，判斷其上是否有上開建物而漏未一併徵收補償之事。㈡然質之證人林芳盛證稱：．．．房子是甲○○的。房子下面小間的是原有的，是
新新煤礦的事務所，新新煤礦蓋的，新新煤礦沒經營之後，土地還給甲○○的父親，連同房子也送給他。這間房子應該有存在四十年了，徵收當時就存在了．．．（見本院上更㈠卷第一七二頁），．．．甲○○父親蓋的房子本來很小間，後來蓋成大間，這是後來增建的。本來是木造，應有二十、三十年的歷史．．．等語（見本院上字卷第九四頁反面）；與證人即當時屈尺里里長張文奇證稱：照片上的白色下面的部分（指本院上更㈠卷第一七六頁上訴人甲○○所有系爭房屋），大概三、四十年前就有。後來加蓋上面白色的部分和旁邊。徵收的時候，白色下面的部分就已經有了．．．（見本院上更㈠卷第一七三頁），．．．在未建水庫前，房子就存在等語（見本院上字卷第九五頁反面）；及證人胡勝利證稱：甲○○的房子在伊未上小學前就有了，有煤礦就有這房子，伊現在（即八十七年四月間）已四十七歲了．．．等語（見本院上字卷第九五頁反面、九六頁），約略相符，雖證人就上訴人甲○○之父王明義所有之系爭建物係何時存在，供陳不盡一致，且亦無法確定時間，然證人作證時，距離徵收時已二十餘年，記憶難免模糊，惟彼等既均陳明上開建物於徵收前即已存在，應堪採信。
㈢次查，上訴人甲○○之父王明義所有之原建物面積合計為一百五十四平方公尺（
90＋37＋17＋10＝154），王明義死亡後，上開建物由上訴人甲○○繼承，上訴人甲○○復於八十年間將上開原建物擴建二百十八平方公尺（82＋91＋45＝218），亦據上訴人甲○○自承在卷（見本院上更㈠卷第一八九頁），並有附圖二說明欄所示之原有建物及新建建物所佔地號、面積可資佐證，而擴建部分與原建物之建材不同，並將原建物加寬且加高，然使用上為同一建物等情，為兩造所不爭，且有照片共三幀在卷足憑（分別附於本院上更㈠卷第一七六頁、上開台灣台北地方法院刑事卷第三四頁），而上訴人甲○○擴建部分，經台灣台北地方法院以竊佔罪判處有期徒刑四月確定，有本院調閱台灣台北地方法院八十三年度訴字第七七八號刑事卷查明無誤，則上開原建物與擴建建物均屬上訴人甲○○所有，並占有台北市之公有地乙節，堪予認定。
㈣雖上訴人甲○○以上開原有建物於台北縣政府於六十六年徵收時，未隨同徵收，
應類推適用民法第八百七十六條第一項規定，認上開建物對於坐落之基地，視為已有地上權之設定云云。經查，按民法第八百七十六條第一項固規定，土地及其土地上建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。然本件為政府因行政處分而徵收人民土地，屬公法上之關係，與抵押權設定之情形，屬私權性質，已不相同；再者，行政機關為行政處分時漏未徵收，乃上訴人得否尋行政爭訟程序加以救濟之問題，亦非民事法院所得審究，是上訴人甲○○主張類推適用民法第八百七十六條第一項之規定，並無類推適用之基礎可資比附援引，上訴人甲○○據前揭規定，主張地上權，即無足取。上訴人甲○○所有之上開建物既無合法之占有權源，其抗辯非無權占有，亦屬無據。
六、綜上所述，台北縣新店市○○段頂石厝小段第四五之九、二０之二二、二０之二
八、二六之一、二六之六地號土地為台北市所有，被上訴人為管理權人，上訴人乙○○、甲○○無占有之權源，未經被上訴人同意，於其上四五之九地號土地分別搭蓋如附圖二所示甲部分（即茶亭）之建物，面積一百四十平方公尺，及其上二０之二二、二０之二八、二六之一、二六之六地號土地，面積各為九十、一百
十九、一百零八、五十五平方公尺，搭蓋如附圖二所示丁部分之建物，從而，被上訴人依民法第七百六十七條之法律關係，求為命上訴人拆除地上物返還土地之判決，於法正當，應予准許。至被上訴人請求上訴人乙○○同小段四五之九、四二之八、四五之五地號土地上如附圖一所示乙、丙部分（即木屋與水池），因無法舉證證明上開木屋與水池為上訴人乙○○所有或乙○○有處分權，則被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人乙○○拆除地上物返還土地，即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，理由雖屬不當，然依上開理由仍應認為正當，仍應以上訴為無理由，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，均無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。
七、兩造其餘主張及舉證，與未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第四百五十條、第七十九條第一項但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月三十一日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年九月五日
書記官蕭筆花附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。