臺灣高等法院臺南分院89年度上訴字第1287號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1287號刑事判決

裁判日期：民國89年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一二八七號潛
上訴人即被告甲○○選任辯護人黃曜春右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院八十八年度訴字第三二四號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三零五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。門號0000000000號行動電話壹支，沒收。販賣毒品所得新臺幣肆萬肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品安非他命意圖營利之概括犯意（甲○○於八十七年五月三十一日已滿十八歲），以門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，為下列販賣安非他命行為：（一）自民國（下同）八十七年三月間某日起至同年十二月間止，在嘉義市○○街○○○巷附近等處所，以每小包新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣十一次安非他命與 賴昭銘 （賴昭銘另案因販賣第二級毒品安非他命罪，業經判處有期徒刑四年在案）；（二）自八十七年十一月中旬某日起，在位於嘉義市○○街○○○巷○號附近，以每小包二千元之價格，連續販賣十一次安非他命與 龐曉祥 （ 龐曉翔 另案因販賣第二級毒品安非他命罪，業經原審判處有期徒刑二年十一月，緩刑五年在案）。 嗣經警 先後於八十八年四月五日，在嘉義市○○街○巷○○○號查獲龐曉翔施用毒品犯行、同年月十三日十四時三十分許，在嘉義市○○路○○○巷○○○號前，查獲賴昭銘販賣第二級毒品之犯行後，依龐曉翔、賴昭銘之供述而查獲上情。
二、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前揭販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊係分別與龐曉祥、賴昭銘一起合買安非他命，每人出二千元，由伊出面向乙○○購買安非他命，龐曉祥、賴昭銘亦同往云云。
二、經查：
(一)前揭事實，業據龐曉翔於警訊時供稱：「我於八十七年十一月中旬起向甲○○購買約十幾次，通常都以0000000000號電話與其聯絡，約在他家附近，不特定地點進行交易。金額一千元或二千元不等」（見警卷第十三頁）、於偵查中供稱：「（問：是否向甲○○買過安非他命？）八十七年十月、十一月間買過十幾次，有時他打電話約我在外面等，有時叫我在家等，不一定在何處，一次買一二千元」（見偵查卷第八頁）、於原審調查時供稱：「（問：曾向被告買過？）有的，我打手機給他，他就約在他家附近，我拿錢給他，他從朋友處拿出安非他命給我。」 綦詳 （見一審第十五頁反面），賴昭銘亦於警訊時供稱：「我所販賣之安非他命毒品是於八十七年元月至八十七年十一月間向甲○○購買約十五、十六次，購買時均以甲○○之行動電話0000000000號聯絡，每次購買均以一小包一千元計，每次交易金額約一至二千元。」（見警卷第六頁正、背面）。龐曉翔、賴昭銘並分別於警訊時指認被告之口卡片，認係販賣安非他命之人無訛。被告亦不否認收受龐曉翔、賴昭銘各二千元，交付安非他命之事，惟辯稱：龐曉翔、賴昭銘所交付各二千元，係合買安非他命之款項等詞。
(二)賴昭銘嗣後於偵查時雖改稱：「我拜託甲○○向他朋友買，我不知甲○○向何人買」、「八十七年三、四月份開始，至八十七年十二月份，買過十幾次。」、「（問：如何聯絡？）打他手機0000000000」、「我只拿錢去他家建成街給他，他有時拿去我家給我，有時我去他家拿。」、「（問：一次買多少？）一千至二千元。」、「（問：何以未對警方說是你叫他幫你買的？）警方說這樣就是他賣我。」云云（見偵查卷第七頁正、背面），而於原審調查時翻異前詞稱：「我是要被告（甲○○）幫忙我去買，他也曾帶我去找他的友人買。」、「在警訊時我也作如此陳述，但警方卻說這就是販賣了」（見一審卷第十五頁）。但核與被告所辯：係與賴昭銘一起合買安非他命，每人出二千元之詞，不相符合。且經被告所指稱協同引領賴昭銘、龐曉翔前往購買安非他命之友人乙○○，於原審證稱：「（問：被告甲○○有向你買安非他命？）有，一次，是約八十六年或八十七年之事。在貴族三溫暖處向我買的，當初只有賣給甲○○一人，賣四千元，只有一次向我買。」、「（問：有無聽過龐曉翔、賴昭銘二人？）沒有聽過。」（見一審卷第三十二頁），於本院證稱：「（甲○○向你買時，有無何人與他同在一起？）沒有，只有甲○○一人，無見何人與他同往」、「不認識（賴昭銘、龐曉翔），連名字都沒聽過」、「我只賣甲○○一次，且他無帶何人同去」（見本院卷第六十三、六十四頁）；依乙○○所供，顯與被告所供：「（你有向乙○○買過幾次安非他命？）買過很多次，有時帶賴昭銘、龐曉翔一起去，約在八十七年十二月份時」等語（見一審卷第三十三頁），亦不相一致，是賴昭銘事後於原審調查時翻異之詞，與乙○○所為供述並不相符，而賴昭銘於警訊時之供述則與龐曉翔之指證互核相符，顯見應以賴昭銘於警訊時之供述可採。
(三)被告雖辯稱：伊係分別與龐曉祥、賴昭銘一起合買安非他命，每人出二千元，由伊出面向乙○○購買安非他命，龐曉祥、賴昭銘亦同往云云，龐曉祥嗣於本院改稱：係與被告合買安非他命云云，附和被告之說詞，但與賴昭銘、龐曉祥於警訊、偵查中及原審審理時所供不相符合。且經被告所指稱協同引領賴昭銘、龐曉翔前往購買安非他命之友人乙○○，於原審證稱：「（問：被告甲○○有向你買安非他命？）有，一次，是約八十六年或八十七年之事。在貴族三溫暖處向我買的，當初只有賣給甲○○一人，賣四千元，只有一次向我買。」、「（問：有無聽過龐曉翔、賴昭銘二人？）沒有聽過。」（見一審卷第三十二頁），於本院證稱：「（甲○○向你買時，有無何人與他同在一起？）沒有，只有甲○○一人，無見何人與他同往」、「不認識（賴昭銘、龐曉翔），連名字都沒聽過」、「我只賣甲○○一次，且他無帶何人同去」（見本院卷第六十三、六十四頁）；依乙○○所供，顯與被告所供：「（你有向乙○○買過幾次安非他命？）買過很多次，有時帶賴昭銘、龐曉翔一起去，約在八十七年十二月份時」等語（見一審卷第三十三頁），不相一致；況乙○○既已坦承其有販賣安非他命之犯行，則何須僅承認販賣與被告而掩飾否認販賣與賴昭銘、龐曉翔之犯行？是乙○○所述應屬實在，被告所辯伊係分別與龐曉祥、賴昭銘一起合買安非他命云云，自無可採。龐曉祥嗣於本院改稱：係與被告合買安非他命云云，亦不足採。
(四)安非他命屬第二級毒品，為價值高昂之違禁毒品，且政府一向查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告甲○○當無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是尚難因無法實際查悉被告甲○○販入安非他命之數量及價額以資作為是否高價賣出之比較，即遽認其無營利意思，是被告顯有利可圖，足認其確有營利意圖。本件賴昭銘、龐曉翔雖供稱向被告購買安非他命之價款，為一千元或二千元不等，而據被告於本院供稱：龐曉祥、賴昭銘每次與之一起合買安非他命，每人各出二千元等語，則龐曉祥、賴昭銘每次交與被告之款項，每人為二千元，即賴昭銘、龐曉翔向被告購買安非他命之價款，為二千元，應足認定。
(五)被告選任辯護人辯稱：本件被告有供出來源係向乙○○購買，而破獲乙○○販賣安非他命，應可適用毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑等詞，但經本院調閱原審八十八年度訴字第八二號乙○○毒品危害防制條例刑事判決（見本院卷第四十三至四十六頁），該案被告於八十八年一月七日下午三時三十分許，為警在嘉義市○○街○○巷○號，查獲吸食安非他命，供出來源係向乙○○購買，而破獲乙○○販賣安非他命，而本案係警方於八十八年四月五日，在嘉義市○○街○巷○○○號查獲龐曉翔施用毒品犯行、於同年月十三日十四時三十分許，在嘉義市○○路○○○巷○○○號前，查獲賴昭銘販賣第二級毒品之犯行後，依龐曉翔、賴昭銘之供述而查獲被告，顯然本案發生時間在後，被告供出來源係向乙○○購買，而破獲乙○○之事，則本案發生時間在前，本案自非為被告供出來源，而破獲乙○○，自無適用毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定的適用，被告選任辯護人上開所辯，顯屬誤解。
(六)綜上所述，被告辯稱：未販賣毒品等語，不足採信，事證已臻明確，犯行堪以認定。
三、核被告甲○○意圖營利販賣安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣安非他命前後之持有行為為低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而其先後二十二次（依賴昭銘、龐曉翔俱指稱曾向被告購買十幾次，且曾共同購買一、二次之供述，採最有利於被告之證詞，乃認被告共販賣安非他命二十二次）販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，除所犯法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分依法加重其刑。原審以被告罪證明確，因予被告論罪科刑，固非無見。惟被告之門號0000000000號行動電話為聯絡工具．原判決未予宣告沒收，洵有違誤。且被告供稱：龐曉祥、賴昭銘每次與之一起合買安非他命，每人各出二千元等語，則龐曉祥、賴昭銘每次交與被告之款項，每人為二千元，原判決認定為一千元，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自應由本院撤銷改判之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、販賣之次數、犯罪所生危害及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年四月，以示儆懲。被告所有之門號0000000000號行動電話為被告販賣安非他命之聯絡工具，為被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。被告先後販賣安非他命二十二次，每次交易所得為二千元，總計為四萬四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官蔡長林
法官曾平杉法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國八十九年十二月廿一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。