裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第46號民事裁定
裁判日期：民國103年12月15日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣臺中地方法院民事裁定102年度簡上字第46號上訴人 黃清一 上訴人 何進陞 共同訴訟代理人 劉建成 律師共同訴訟代理人 李永然 律師共同訴訟代理人 簡嘉宏 律師被上訴人 陳榮裕 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年8月15日本院第二審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第466條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告。對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，民事訴訟法第436條之2第1項、第436條之3第1項、第2項，分別定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指地方法院合議庭（事實審）所為第二審判決，就其取捨證據自行確定之事實，適用法規所持法律上判斷顯有錯誤者而言；並包括消極的不適用法規及積極的適用不當兩者在內。至於該合議庭認定事實錯誤，或就當事人提出之事實或證據，疏於調查或漏未斟酌，僅生認定事實不當、調查證據欠周或判決不備理由之問題，均與第二審判決適用法規顯有錯誤有間（最高法院63年台上字880號、71年台再字30號、80年台上字1326號判例要旨參照）。
二、上訴意旨略以：
㈠、上訴人於原審即主張：系爭抵押權設定登記辦妥後，被上訴人於90年4月12日下午約2時許，偕同 周木義 及另一不詳姓名之中年男子至上訴人何進陞之公司，當時被上訴人手持以報紙包裹之物品聲稱內為250萬元現金，要求上訴人須簽立250萬元之借據、本票及每月應付利息之支票，上訴人依約出具借據、本票及利息支票後，被上訴人卻將手中物品逕交周木義後三人即離去，上訴人根本未曾收到被告之250萬元等語，而被上訴人之訴訟代理人於103年7月25日第二審言詞辯論時已自認：「…等於說當時被上訴人確實有拿250萬元現金到現場，…，那個錢是放在桌上，然後上訴人說那個錢是被周木義拿走，但是上訴人與周木義之間是有借貸關係，等於說周木義當時把250萬元現金拿走，拿走的原因與被上訴人無關…」等語。依被上訴人訴訟代理人之陳述，被上訴人對上訴人主張：「上訴人出據借據後，被上訴人手上拿著一包用報紙包的東西（被上訴人自稱為系爭借款250萬元）隨即交給第三人周木義拿走」之事實為自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，上訴人自無庸舉證，原審判決認以上訴人已於借款契約書（兼作借據）上記載親收訖下簽名，認被上訴人已盡交付270萬元中之250萬元借款之舉證責任，並認上訴人未能舉證推翻被上訴人已交付借款之事實，實與上開被上訴人之訴訟代理人自認之事實相違，而有違背民事訴訟法第277條、第279條第1項之規定，且與最高法院26年上字第805號判例意旨未合，並具有原則之重要性，上訴人之上訴自屬合法有理。
㈡、原審判決認定被上訴人係於簽訂借款契約書時即已交付250萬元與上訴人，惟被上訴人於第一審時係稱：借錢時約定設定抵押權之金額為300萬元，借款金額為270萬元，當時是上午11點左右，在上訴人之公司交付借款與上訴人，當時係單獨前往等語（參見第一審卷第70頁反面）；而被上訴訴人之訴訟代理人於原審時陳稱：被上訴人確實有拿250萬元現金到現場，錢是放在桌上，然後上訴人稱錢是被周木義拿走，等於說周木義當時把250萬元現金拿走，拿走的原因與被上訴人無關等語（參見本院卷第215頁反面），被上訴人對交付借款之時間、在場人數及金額前後所述不一，原審判決僅據上訴人於借款契約書上「收訖」下方簽名即遽認被上訴人已交付借款，顯違背論理及經驗法則。況證人周木義於第一審作證時，亦證稱未見到被上訴人交付借款與上訴人，原審判決亦有未斟酌全辯論意旨及證人之證言，即認定被上訴人已交付借款，亦有判決違法之處。
㈢、另上訴人於原審提出兩造與證人 汪國和 、 王深明 協商剩餘債務之錄音及譯文，經原審勘驗後，認不足以作為被上訴人未交付借款270萬元之證據。惟上訴人於錄音中一再表示未收到250萬元時，在場之被上訴人並未表示異議或其他不同意見，足見被上訴人亦未否認未交付250萬元之事實。又證人汪國和亦稱之前有聽上訴人稱未拿到250萬元，當天上訴人與被上訴人亦曾談論此事，且被上訴人並未說當天有拿錢給上訴人等語，又證人周木義亦對當天被上訴人有無交付借款與上訴人乙節表示不復記憶，證人汪國和、周木義均證稱當天係為被上訴人有無交付借款與上訴人乙事進行協商，又證稱簽署契約當日並未見被上訴人有交付借款與上訴人，原審判決捨證人之證言，而據上訴人於借款契約書上「收訖」欄下方簽名，即認已交付借款之事實，實與證人證言不符，亦有判決違背論理及經驗法則之違法。原審判決有上開違法及適用法規顯有錯誤，爰依法提起上訴等語。
三、上訴人雖執上情，指摘原審判決有適用法規顯有錯誤之違背法令情事，提起第三審上訴。惟查，兩造之爭點即被上訴人有無交付借款270萬元與上訴人，上訴意旨所舉均屬事實認定之範疇，原判決並已依卷附書證以為認定，並敘明判斷之依據及認定事實之理由，上訴人之上訴理由，無非對原審認定事實、取捨證據之結果加以指摘，並未指明原判決涉有何原則上重要性之法律見解及須進一步闡釋之必要，其所陳各節上訴理由，均屬原判決認定事實、證據取捨當否之問題，要與適用法規是否錯誤無涉，自難認本件上訴為合法。從而，上訴人提起第三審上訴，自與首揭要件不合，不能准許。
四、至被上訴人訴訟代理人 黃銘煌 律師於103年7月25日所為陳述：『引用歷次書狀、一審陳述及準備程序所述。本件上訴人在88年6月跟被上訴人借200萬元，在90年4月間有借一個250萬元，又後來有再借20萬元，所以總共的金額是470萬元，上訴人承認的是200萬元，不承認的是250及20萬元，但是兩造在90年4月12日有簽協議書兼做借據，契約第一條有寫說：甲方借給乙方250萬元，當場以現金交上訴人親收，上面還有何進陞的簽名蓋章，依照借據性質，若是上訴人沒有親收的話，不會在上面簽名，另外上訴人有提供10日下午3時14分錄音譯文，上訴人在裡面自己有講：「來，是你們三個人來的，代書還有你、 阿義 來，你錢是用報紙包，到我那裡，...，這一張寫好時，二百五十，好二百五十，我一轉身，全阿義拿走了。」等於說當時被上訴人確實有拿250萬元現金到現場，而且是用報紙包起來，上訴人怎麼會知道報紙裡面是包250萬元現金，上訴人點收過的，所以才會在契約書上面簽有親收，還有蓋章，那個錢是放在桌上，然後上訴人說那個錢是被周木義拿走，但是上訴人與周木義之間是有借貸關係，等於說周木義當時把250萬元現金拿走，拿走的原因與被上訴人無關…』等語。依上開陳述所示，被上訴人之訴訟代理人陳述之意旨，係當時被上訴人將以報紙包裝現金250萬元交與上訴人後，經上訴人清點確認有250萬元，所以才會在借款契約書上簽名親收及蓋章，當時錢係放在桌上，錢已交與上訴人清點及親收，嗣後周木義將錢拿走，與被上訴人無關等語，並非自認未交付250萬元與上訴人，上訴意旨認被上訴人之訴訟代理人於103年7月25日本院言詞辯論時對「未交付現金250萬元與上訴人」乙節為自認，恐有誤會，附此說明。
五、據上論結，本件上訴人之第三審上訴為不應許可，應駁回其上訴，爰依民事訴訟法第436條之3第3項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年12月15日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官李婉玉法官李立傑以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國103年12月16日
書記官