裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第46號民事判決
裁判日期：民國103年08月15日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣臺中地方法院民事判決102年簡上字第46號上訴人 黃清 一
何進陞 共同訴訟代理人 劉建成 律師
簡文修 律師被上訴人 陳榮裕 訴訟代理人 黃銘煌 律師上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於民國101年12月14日本院臺中簡易庭101年度中簡字第2054號第一審判決提起上訴，本院於民國103年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人部分：
㈠、於原審起訴主張：
⑴、上訴人何進陞於民國88年6月間，經由訴外人 周木義 向被上
訴人借款新臺幣（下同）200萬元，並以上訴人何進陞所有、坐落台中縣太平市○○段○○○○○○○○號土地（下稱永豐段土地）設定最高限額抵押權作為擔保，嗣於90年4月間，上訴人何進陞經由訴外人周木義欲再向被上訴人借款250萬元，並約定以上訴人何進陞所有、坐落台中縣太平市○○段○○○○○○○○號土地應有部分各8分之1（下稱壽平段土地），設定最高限額300萬元抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保，詎系爭抵押權設定登記辦妥後，被上訴人於90年4月12日下午2時許，偕同周木義及一名不詳年籍之中年男子至上訴人何進陞所經營公司，要求上訴人簽署載明250萬元之借據、同額本票及每月應付利息之支票，上訴人何進陞依約簽署借據、本票及利息支票後，被上訴人將手中以報紙包裹、宣稱係250萬元現金之物品交與在場之周木義後離去，嗣後訴外人周木義亦未將該物品交與上訴人何進陞，經上訴人何進陞多次向被上訴人質問未果，被上訴人復於91年4月18日偕同多人前往上訴人何進陞住處，脅迫上訴人何進陞簽署確認債權債務及清償方式之協議書，惟被上訴人並未交付250萬元借款與上訴人何進陞，兩造就250萬元部分之借貸關係應不成立，被上訴人系爭抵押權所擔保之債權自屬不存在。
⑵、嗣上訴人何進陞於95年間，將上開壽平段土地移轉登記與上
訴人 黃清一 ，詎被上訴人竟以鈞院96年度拍字第2037號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就壽平段土地強制執行，由鈞院以100年度司執字第38602號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行中，嗣由被上訴人承受上開壽平段966地號土地，被上訴人並提出上訴人何進陞所簽發之本票，主張就系爭抵押權有220萬元暨利息之擔保債權，經鈞院系爭執行事件於101年7月18日製作之分配表中列為第1順位抵押權優先受償，惟被上訴人既未將約定之借款250萬元交與上訴人何進陞，系爭抵押權所擔保之債權自不存在，而不得列入分配表受分配，爰訴請將系爭執行事件101年7月18日分配表分配次序10所列被上訴人之債權本金220萬元暨利息剔除，不列入分配。
㈡、於本院補稱：
⑴、上訴人何進陞於91年間為週轉所需，將設定抵押權之永豐段
土地出賣與訴外人 林鈺勳 ，並承諾塗銷土地上之抵押權設定，被上訴人竟趁上訴人何進陞急需辦理塗銷抵押權設定之際，要求上訴人何進陞提出250萬元，除清償永豐段土地設定抵押權之借款200萬元外，餘50萬元需以清償系爭抵押權所擔保之250萬元名義，始願塗銷永豐段土地之抵押權設定，惟上訴人何進陞既未收到被上訴人交付之250萬元借款，自無所謂清償，然上訴人何進陞迫於急需塗銷，始允諾配合被上訴人之要求，惟上訴人何進陞並無清償被上訴人主張250萬元借款之意，此由被上訴人所簽署，證人即代書 范弘忠 草擬、證人即代書 李翊嘉 修改之「同意書」，載明被上訴人就永豐段土地設定之抵押權「同意按新台幣250萬元（由200萬元修改成為250萬元）解除債務」即明，而經證人范弘忠於鈞院準備程序證述不知簽署協議過程等語，證人李翊嘉係推測認為既經雙方簽名其內容應是經雙方同意等語，均無法證明協議書之真正，足認上訴人何進陞並未收到被上訴人所交付之250萬元，亦無以50萬元清償250萬元債務之意。嗣後因被上訴人常找人恐嚇上訴人何進陞，致上訴人何進陞壓力過大而罹患精神疾病，始在思緒紊亂、未及注意協議書內容之狀況下，於91年4月18日簽署記載「已設定之太平市○○段○○○○○○○○○○號及同段971地號共同設定，部分清償新台幣50萬元正」、「雙方對於太平市○○段○○○○段000地號共同設定之借款餘額剩新台幣220萬元正…」等不實內容之協議書，此亦有證人 劉益宏 於原審證言可佐。惟協議書內容既與事實不符，自不得作為被上訴人有交付250萬元借款之證據，原審未查明被上訴人是否確有交付250萬元與上訴人何進陞之事實，逕以上開協議書之記載，即推論被上訴人與上訴人何進陞間之220萬元債權存在，顯有判決理由不備及未盡調查之違誤。
⑵、又均由代書草擬之91年4月18日協議書與卷附同意書內容不
同，且91年4月18日所簽署之協議書另附加同意書所無之270萬元借款，此附加內容是否與上訴人何進陞之真意相符，顯有疑義，91年4月18日協議書之內容既屬不實，自不得作為270萬元借款契約成立之證明。另91年4月18日協議書簽署後，被上訴人經常找黑道至勝弘汽車保養廠威逼上訴人何進陞須依協議書所定「債務人之利息中，每月應先以現金5000元支付」條件支付所謂「利息」，上訴人何進陞被迫「先行」支付一段時間，嗣於93年10月後，因勝弘汽車保養廠結束營業，上訴人何進陞無營業顧慮，即未再支付協議書之「利息」與被上訴人，惟仍不得認91年4月18日協議書所載內容屬實，亦不得認消費借貸契約已成立。
⑶、另被上訴人曾於90年間對上訴人何進陞提起清償借款訴訟，
主張上訴人何進陞持票面金額分別為75,000元、45,000元、45,000元之支票三紙，向被上訴人調借同額現金。惟被上訴人於上開清償借款事件中所提出之支票，其中一張票面金額75,000元之支票，實際為被上訴人要求上訴人何進陞預開250萬元借款之月利息支票，被上訴人於上開清償借款事件中卻主張該75,000元之支票，為上訴人何進陞時所簽發清償本金之保證支票，顯與事實不符，幸經鈞院90年度中簡字第3866號以被上訴人無法證明其有交付借款與上訴人何進陞之事實，判決被上訴人敗訴，足證上訴人何進陞向被上訴人借款時，被上訴人確曾有要上訴人何進陞簽發保證票據，但未將貸與之資金交付上訴人何進陞，後向法院虛偽主張對上訴人何進陞請求清償之前例，本件250萬元之借款亦同此情形，被上訴人既未交付250萬元借款，兩造邊就250萬元之借貸契約自未成立。
⑷、依民事訴訟法第277條規定及最高法院42年度台上字第170號
判例要旨，被上訴人須就系爭抵押權所擔保之借貸債權存在之積極事實負舉證責任，即被上訴人除須舉證證明與上訴人何進陞間有借貸之合意外，尚需證明其已將250萬元借款交付上訴人何進陞，然被上訴人無法證明已交付250萬元借款之事實：
①、被上訴人對究竟借款與上訴人何進陞之金額為250萬元或270
萬元；係一次交付270萬元或250萬元，或先交付250萬元後再交付20萬元；借款金額係於90年4月12日簽署借款契約書時「當場」交付或於90年4月間單獨持現款交付等關於借貸契約成立要件之金額、時間、地點、次數之陳述，於原審及鈞院前述陳述不一，其抗辯已交付250萬元借款與上訴人何進陞，顯難採信。又上訴人何進陞委由友人即訴外人 汪國 和協助，邀集被上訴人及其友人 王深明 於100年8月間在 汪國和 住處協商債務問題，由當日協商錄音製作之錄音譯文顯示，上訴人何進陞與被上訴人於100年8月間協商時，上訴人何進陞數次質問被上訴人未拿到250萬元借款且款項為訴外人周木義取走時，被上訴人不僅未加反駁且向在場證人汪國和承認上訴人何進陞未拿到250萬元借款，此亦經證人汪國和於鈞院準備程序證述明確，足證被上訴人確未將250萬元借款交與上訴人何進陞。
②、至證人周木義雖證稱於90年間上訴人何進陞向被上訴人借款
250萬元時，係由被上訴人、代書與 伊同 往上訴人何進陞處，然對被上訴人交付250萬元過程中，如現金有無以報紙包裹等重要事項，卻推稱不記得等語，顯不合常情，況證人周木義於鈞院準備程序作證時，經法官質問所稱交付金錢之時間時，亦證稱「我剛才所證述是針對88年那次（按即200萬元借款）」，亦無法證明被上訴人曾交付250萬元借款之事實，自未能作為被上訴人有交付250萬元借款之證據。至證人王深明之證言前後前後矛盾，亦無法證明被上訴人有交付250萬元與上訴人何進陞之事實。
⑸、綜上，原審為上訴人敗訴之判決，認事用法顯有違誤，並聲
明：①原判決廢棄；②上開廢棄部分，確認被上訴人就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，應有部分8分之1，於90年4月10日登記之最高限額300萬元抵押權所擔保對上訴人何進陞之債權不存在；③台灣台中地方法院100年度司執字第38602號強制執行事件101年6月23日分配表（101年7月18日實行分配）分配次序10所列被上訴人陳榮裕之債權220萬元暨利息應予剔除，不列入分配。
二、被上訴人部分：
㈡、於原審抗辯：
⑴、上訴人何進陞先於88年間以永豐段土地作為擔保，向被上訴
人借款200萬元，後於90年4月間復以坐落台中縣太平市○○段○○○○號土地及壽平段土地設定最高限額300萬元抵押權為擔保，再向被上訴人借款270萬元，總計上訴人何進陞向被上訴人借款之金額為470萬元。91年4月18日上訴人何進陞與被上訴人就債務清償問題簽立協議書，約定上訴人何進陞應於協議書簽立10日內清償被告250萬元，其中200萬元作為清償永豐段土地所擔保之借款200萬元，其餘50萬元則作為清償壽平段土地擔保之借款270萬元中部分債務之用。上訴人何進陞依約清償該250萬元後，尚欠被上訴人220萬元，上訴人何進陞於91年4月19日除簽發票面金額為220萬元、本票號碼為0000000號、到期日91年12月31日之本票乙紙交被上訴人收執外，並就所積欠未付之利息另簽發本票交付被上訴人，嗣後並依約給付被上訴人利息，足見被上訴人確實對上訴人何進陞有本金220萬元暨利息之債權存在。
⑵、又被上訴人在系爭執行事件之前，即曾以同一債權於鈞院93
年度執字第45632號強制執行事件參與分配，並聲請為強制執行（本院97年度執字第84116號）之程序，上訴人何進陞均未聲明異議，足見上訴人何進陞對積欠被上訴人220萬元債務之事實亦不爭執。
㈡、於本院補稱：
⑴、上訴人等於起訴時主張就系爭執行事件中，分配表次序10之
債權原本超過200萬元部分及其自92年1月1日起至94年12月31日止計算之利息不得執行，暨其利率應為更正，並非主張被上訴人所列220萬元債權及利息全部不得分配，足見上訴人何進陞確有積欠被上訴人債務未清償。雖上訴人何進陞於原審主張未收到借款，主張系爭抵押權擔保之債權不存在，惟由兩造於系爭抵押權設定完成後，於91年4月18日所簽署之協議書內容，及上訴人何進陞於91年4月19日簽發票面金額220萬元、票號為0000000號、到期日91年12月31日之本票交付被上訴人，與上訴人何進陞自92年1月6日起至93年10月18日依91年4月18日協議書第5條約定，先後每月交付5,000元現金、計16期共8萬元之利息與被上訴人之事實，自可認定上訴人何進陞確有積欠被上訴人220萬元債務，上訴人之上訴應無理由。
⑵、90年4月12日簽立之借款契約書（兼作借據）係上訴人何進
陞於90年4月間向被上訴人借貸250萬元所書立之證明，其中有關上訴人何進陞部分文字係由其本人親簽，並依上開契約書第一條記載內容，足證上訴人何進陞確實自被上訴人處親收250萬元借款。另提出90年4月12日由上訴人何進陞親簽之本票，係用以作為上訴人何進陞向被上訴人借款之本票擔保，亦與上開借款契約相符。又於交付上開250萬元後，上訴人何進陞復於同年4月至91年4月18日間再向被上訴人借款20萬元，因尚在抵押權設定之範圍內，被上訴人再交付現金20萬元與上訴人何進陞，總計該筆借款為270萬元。並聲明：
上訴駁回。
三、法院之判斷：上訴人何進陞主張於88年6月間，向被上訴人借款200萬元，並以上訴人何進陞所有永豐段土地設定最高限額抵押權為擔保，嗣於90年4月間，上訴人何進陞欲再向被上訴人借款，兩造約定以上訴人何進陞所有壽平段土地設定最高限額300萬元抵押權為擔保，於系爭抵押權設定登記辦妥後，被上訴人於90年4月12日下午2時許，偕同友人至上訴人何進陞所經營公司，要求上訴人簽署載明250萬元之借據、同額本票及每月應付利息之支票，上訴人何進陞依約簽署借據、本票及利息支票交與被上訴人，嗣於91年4月18日兩造在上訴人何進陞處簽署協議書，載明由上訴人何進陞清償250萬元，其中200萬元係清償永豐段土地設定之抵押債權，餘50萬元係清償壽平段設定之抵押債權，上訴人何進陞於清償後尚欠被上訴人之總金額為220萬元及清償方式，上訴人何進陞並依協議書內容交付220萬元之本票及給付利息之支票與被上訴人，被上訴人於上訴人何進陞清償250萬元後，依協議書約定塗銷永豐段土地之抵押權設定，嗣被上訴人聲請就壽平段土地為強制執行，壽平段966地號土地並經被上訴人於拍賣程序承受等事實，業據提出抵押權設定契約書、借據、協議書、無摺存款存入通知聯等為證，且為被上訴人所不爭執，並經本院調閱本院96年度拍字第2037號拍賣抵押物卷、100年度司執字第38602號強制執行卷核閱屬實，堪信上訴人何進陞上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為㈠上訴人何進陞於90年4月間向被上訴人借款，並以壽平段土地設定300萬元最高限額抵押權所擔保之債權本金究竟為250萬元或270萬元，㈡被上訴人有無交付上開借款與上訴人何進陞，㈢被上訴人以220萬元債權及利息參與分配有無理由。
㈠、兩造就壽平段土地設定抵押權所擔保之債權本金為270萬元：
⑴、上訴人何進陞雖自承簽署協議書，然否認有270萬元之借款
，惟依兩造簽署之協議書記載：「㈠已設定之太平市○○段○○○○○○○號土地共同設定之二胎新台幣二百萬元正。㈡已設定之太平市○○段○○○○○○○○○○號一胎、同段971地號二胎共同設定新台幣貳佰柒拾萬元正（含本票及支票）。債權人陳榮裕債務人何進陞雙方就下列事項取得共識：……一、雙方就㈠已設定之太平市○○段○○○○○○○○號之設定，清償總金額新台幣貳佰萬元正，……二、已設定之太平市○○段○○○○○○○○○○號及同段971地號共同設定，部分清償新臺幣伍拾萬元正，…三、債務人於本協議書成立之日起十日內償還新台幣貳佰伍拾萬元正時，債權人陳榮裕同意當場提出對於㈠太平市○○段○○○○○○○○號兩筆土地之抵押權塗銷之文件（抵押權清償證明書、他項權利證明書、戶籍謄本、印鑑證明、身分證影本）。如未於期限內償還本協議書作廢。…五、雙方對於太平市○○段○○○○段000號地號共同設定之借款餘額剩新台幣貳佰貳拾萬元正，並以年利率百分之陸計算利息…」等文字。依上開協議書之記載顯示，兩造間之借款計有2筆，1筆為永豐段土地所設定抵押權擔保之債權，另筆為壽平段土地所設定抵押權擔保之債權，而兩造約定於協議書簽定之日起十日內，上訴人何進陞如提出250萬元清償，其中200萬元係清償以永豐段土地設定抵押權擔保之債權200萬元，餘50萬元清償另筆借款，被上訴人應提出塗銷永豐段土地所設定抵押權相關文件與上訴人何進陞，嗣後上訴人何進陞確實清償250萬元，而被上訴人亦提出塗銷永豐段土地所設定抵押權相關文件與上訴人何進陞，並已為塗銷，此亦為上訴人何進陞所不爭執，如兩造間僅有1筆借款，即永豐段土地設定抵押權擔保之債權200萬元，上訴人除清償200萬元外，豈有再提出50萬元清償之理，此顯違背經驗法則，足見兩造間之借款確有2筆，當屬無疑。
⑵、次查，依上開協議書記載，上訴人何進陞就第1筆借款清償
200萬元後，被上訴人即同意提供塗銷永豐段土地所設定抵押權相關文件與上訴人何進陞，嗣並辦理途銷抵押權，足見上訴人何進陞已清償第1筆借款200萬元甚明。而依協議書第五點記載，上訴人何進陞於第2筆借款部分清償50萬元，尚欠借款220萬元，以之還原第2筆借款之金額應為270萬元（220萬元+50萬元=270萬元），此亦與被上訴人提出而為上訴人何進陞所不否認之「收執」及本票（參見原審卷第56至57頁）所載金額相符，足見兩造間就壽平段土地設定抵押權所擔保之債權應為270萬元。
⑶、至上訴人雖主張協議書及本票係在罹患精神疾病、意識不清
及上被上訴人恐嚇、逼迫下簽署，並無該筆270萬元借款云云。惟上訴人並未舉證以實其說，難認為真實。且證人劉益宏於原審證稱：被上訴人前後3次至上訴人何進陞之公司，第1次係與2名男子一起，第2、3次係被上訴人獨自前來，對上訴人何進陞與被上訴人前後3次在辦公室談論之內容均不清楚，且因距2人談論地點約有50公尺，因而未聽到有爭吵或異常情況等語（參見原審卷第102頁背面至103頁）。依證人劉益宏之證言所示，除第1次外，被上訴人均係一人獨自前往上訴人何進陞之辦公室，而該處係上訴人何進陞經營之汽車修配廠，在辦公室外尚有上訴人何進陞之員工，如上訴人何進陞確實受被上訴人及其同往友人之脅迫或恐嚇，上訴人何進陞豈有未向其他員工求援，或於被上訴人等離去後，向警方報案之理，況上訴人何進陞嗣後更依協議書內容，按月給付該筆借款利息16期與被上訴人，且自91年間簽定協議書後至97年間被上訴人聲請拍賣抵押物時，長達6年之久，均未採取任何法律行動以保權益，此顯悖離經驗法則，上訴人何進陞主張顯與事實不符，未足採信。
㈡、被上訴人已交付該次借款270萬元與上訴人何進陞：
⑴、按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借
用人出具之借據(借用證)，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。至借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定，惟該「足以推知」之得心證理由，如不記明於判決，即難謂無民事訴訟法第四百六十九條第六款所定判決不備理由之違法（最高法院87年度台上字第1611號判決參照）。本件兩造間就壽平段土地設定抵押權所擔保之債權為270萬元，已如前述，而上訴人何進陞主張被上訴人未交付該筆270萬元借款，兩造關於該筆借貸契約未不成立云云。惟查，依上訴人何進陞提出之「借款契約書（兼作借據）」第一條記載「甲方（按即被上訴人）借給乙方（按即上訴人何進陞）新台幣貳佰伍拾萬元整，當場以現金全數交（何進陞）親收訖」（參見原審卷第15頁），上訴人何進陞並在親收訖上方之括號欄內簽名，此為兩造所不爭執，而上訴人復未主張簽署借據時曾遭脅迫或恐嚇，依上開最高法院判決意旨，應認被上訴人就已交付270萬元借款中之250萬元部分已盡舉證之責，被上訴人抗辯250萬元已交付上訴人何進陞，應堪採信。至上訴人何進陞主張被上訴人未交付借款250萬元，自應由上訴人何進陞負舉證之責。
⑵、次查，依協議書記載足以認定兩造間就壽平段土地設定抵押
權所擔保之債權為270萬元，已如前述，而依協議書所載內容觀之，協議書之簽訂係針對兩造就歷次借款進行彙算及清償之商議，且上訴人何進陞就協議後，以250萬元分別清償2筆借款，其中200萬元清償永豐段土地設定抵押權所擔保之債權為200萬元後，擔保債權已消滅而予以塗銷，另50萬元清償壽平段土地設定抵押權所擔保之債權為270萬元後，剩餘之債權為220萬元，亦明確記載於協議書中，又上訴人何進陞除自認於90年4月12日簽發本金250萬元本票交與上訴人外，並同時簽發支付借款利息之支票交與被上訴人（參見原審卷第45頁背面101年10月12日言詞辯論筆錄），如被上訴人並未於90年4月12日交付借款250萬元及於90年4月12日至91年4月18日間交付借款20萬元與上訴人何進陞，上訴人何進陞豈有不爭執被上訴人所交付借款不足270萬元，而仍於協議書簽名，復於簽署協議書翌日再簽發面額220萬元、票號為0000000號、到期日91年12月31日之本票乙紙交與被上訴人，進而自92年1月6日起至93年10月18日止依協議書第5條之約定，按月匯款5千元、計16期共8萬元之利息與被上訴人之理。足見被上訴人確實已交付借款270萬元與上訴人何進陞殆無疑義，上訴人何進陞之主張應與事實不符，未堪採信。
⑶、至上訴人何進陞雖以兩造協商債務之錄音及譯文，及證人汪
國和、王深明、周木義之證言，主張被上訴人並未交付壽平段土地設定抵押權所擔保之債權為270萬元云云。惟查：
①、經本院於102年8月8日準備程序時勘驗上訴人何進陞提出100
年8月18日兩造及證人汪國和、王深明在汪國和住處協商剩餘債務時所錄製錄音光碟中之關鍵部分對話，勘驗之譯文為「陳（指陳榮裕）稱：沒有啊，你跟我說那是代書的意思把他寫下去，220把他寫下去，你現在不承認，說是我寫的」、「何（指何進陞）：我是說沒關係...；陳：10幾年220，光收個一個月5千元；何：我跟你拿100多萬，利息被他拿
200多萬...那一條啦」、「汪（指汪國和）：不要問那些，是說你有辦法接受他...；陳：220！免再談！」、「汪：
沒啦！也不用證明，只是你剛說的他到底有沒有跟你拿220？；陳：沒！這沒有錯，220沒有錯；汪：這樣就好，他如果沒有跟你拿220，他提供的有點高，不要用提供的準算」等。依上開勘驗譯文顯示，上訴人何進陞與證人汪國和陸續以被上訴人所交付之借款不足，及所剩餘債務不到220萬元為由質問上訴人，惟被上訴人始終堅稱剩餘之債務為220萬元等情，足見上開錄音內容並不足資為被上訴人未交付270萬元借款之事證，上訴人何進陞所為主張難認為真實。
②、次查，證人汪國和於本院證稱：「（100年8月時，何進陞是
否有透過你去協調台中市○○區○○段抵押權債務問題？）沒有透過我去協調，那是當初在100年7、8月間何進陞、陳榮裕、王深明有到我那裡，何進陞說他跟陳榮裕之間有事情要講，何進陞一直找不道陳榮裕，是透過王深明找到陳榮裕，並聽何進陞說他之前跟陳榮裕借款200萬元，而何進陞表示說這筆200萬元他沒有拿到，但是有被抵押土地、錢沒有拿到，為了這個事情他們就到我那邊談這個事情」、「（譯文第二頁何進陞有稱250萬元辦理好的時候， 阿義 將錢拿走，你有說阿義拿走錢這招我知道，所以陳榮裕說，變成卡到我？意思為何？）因為何進陞說，他當初急著用錢，所以找陳榮裕借錢，就到何進陞那邊的公司辦理抵押權設定，說有看到陳榮裕拿壹包東西。上開譯文我有說周木義將錢拿走，是因為何進陞跟周木義之前就有一些借貸，何進陞認為他的借款都已經清償，但是周木義認為沒有。何進陞跟我說，他手續都辦理完畢，代書都將證件收起來，但是那包東西不見了，而那包東西就是錢。我個人猜想那是何進陞跟周木義兩人的債務沒有釐清，所以周木義才會將錢拿走。當時陳榮裕也有在現場，是針對何進陞說他沒有拿到錢，所以才反應說會卡到他。陳榮裕的意思是說他有帶錢去交付但是何進陞表示沒有拿到錢，所以變成這樣會卡到他」、「（你稱你有去找過周木義，而你有無詢問過周木義是否有將何進陞借的錢拿走？）沒有，我沒有問過他這句話」等語。依上開證人汪國和之證言顯示，關於被上訴人所交付之借款係由周木義取走乙節，係聽上訴人何進陞所言，並非其親身見聞，復因知悉上訴人何進陞與周木義間有債務糾紛未解決，而猜測上訴人所稱借款由周木義取走屬實，徵諸證人汪國和於被上訴人交付借款時並未在場，證人汪國和上開證言自屬傳聞及臆測之詞，未足資為被上訴人未交付借款之事證，上訴人何進陞之主張不足採信。
③、再查，證人王深明於本院證稱：「（你在100年8月18日下午
3時許是否有邀被上訴人陳榮裕一起去汪國和居住的地方？）有，就是何進陞找不到被上訴人，結果叫汪國和來找我，請陳榮裕出面跟何進陞協調債務。到那裡，他們就是一個講這樣，另一個講那樣，我就沒有注意聽了」、「（當初是汪國和跟你說何進陞有錢要還陳榮裕，但是找不到陳榮裕，請你幫忙找陳榮裕出來協商？）我只知道他們要債務協商，但是到底是怎麼協商，我不知道。我現場聽到，陳榮裕說何進陞欠他220萬元，何進陞說沒有欠那麼多，陳榮裕就說何進陞利息繳幾個月就沒有再繳了，陳榮裕有將何進陞繳的利息用簿子顯示給何進陞看，一開始是這樣的情形，到後來汪國和就下去講，我就想說他們可以調解好，我就到別的地方坐，就沒有理這件事情」、「那時候你是否知道陳榮裕說何進陞欠他220萬元，但是何進陞說沒有欠那麼多，是說200萬元嗎？）是的，一開始我是這樣聽的沒錯」、「（協調當場上訴人何進陞有無多次強調沒有拿到借款250萬元，是阿義全部拿走？）沒有聽到」、「（請審判長提示上證七）關於第二頁倒數第5行，何進陞有說250是阿義全部拿走，第三頁也有再次強調，他沒有拿到一毛錢，250萬元都是阿義拿走，最後一頁，汪國和也說他沒有拿220萬元，與你剛才所述不符，有何意見？）他們當時說很多話，我沒有注意在聽」、「（關於譯文第五頁，你有出聲說話，代表你第五頁之前有在場，而何進陞多次表達他沒有拿250萬元借款，是阿義拿走的，這個在第五頁之前就有多次表達？）太久了，我也不知道我當時為什麼會講這句話，但是我沒有涉入他們的問題」、「（你坐在隔壁桌的時候就沒有仔細在聽？）完全沒有注意聽，我不想介入這個問題，因為雙方都是我的朋友，所以我不想跟他們在一起調解，是因為汪國和來找我，說要處理這個問題，我並沒有要偏袒誰的意思」等語。徵諸證人王深明證稱上訴人何進陞於該次商議初始，一再提及所欠金額僅200萬元而非220萬元，嗣後始提及借款未拿到而係周木義取走等語，足認被上訴人確實有交付借款與上訴人何進陞，否則借款如確係周木義取走，上訴人何進陞豈有先主張所欠金額僅為200萬元，未達220萬元，嗣再提及借款係周木義取走，而非自始即主張借款係周木義取走之理，證人王深明之證言自未足證明被上訴人未交付借款之事實。
④、又查，證人周木義於本院準備程序時證稱：對90年間兩造借
款細節已不復記憶，但該次被上訴人並未將一包包裹交與伊等語，自不足作為有利上訴人何進陞主張之證據。至其他證人范弘忠即代書、李翊嘉即代書對借款細節及有無交付借款乙節，均證稱因時間已久已不復記憶等語，亦不足作為有利上訴人何進陞主張之證據。
⑷、本件被上訴人交付借款270萬元與上訴人何進陞之事實，業
已證明為真，而上訴人何進陞提出被上訴人未交借款270萬元之事證，復均未能推翻被上訴人已交付借款270萬元與上訴人何進陞之事實，上訴人何進陞之主張自屬不可採。
㈢、被上訴人以220萬元本金及利息參與分配為有理由：被上訴人抗辯就系爭抵押權所擔保之270萬元債權，尚有220萬元暨利息未受償，堪信為真實，已如前述。而上訴人何進陞雖自92年1月6日起至93年10月18日止，按協議書第5條約定，陸續給付8萬元利息與被上訴人，惟依協議書第5條約定之利率為年息百分之6，自91年4月19日起至91年12月31日止（共257日），上訴人何進陞原應給付被上訴人之利息為92,942元（計算式：2,200,000元*6%*257/365＝92,942元，元以下4捨5入），上訴人何進陞已付之利息，尚不足清償91年12月31日前之利息，被上訴人於系爭執行事件就利息部分請求自92年1月1日起按年息5%計算，並無超額分配情事，自屬於法有據，上訴人何進陞主張系爭執行事件分配表就利息部分，應扣除上訴人何進陞已給付之利息，核屬無據。
㈣、綜上所述，上訴人何進陞訴請確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨上訴人黃清一訴請就系爭執行事件分配表所列被上訴人之債權220萬元暨利息部分剔除，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
四、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年8月15日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官李婉玉法官李立傑正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年8月15日
書記官