臺灣高等法院高雄分院113年度上字第239號民事判決

臺灣高等法院高雄分院民事判決

113年度上字第239號

上訴人AV000-AOOOOOO

訴訟代理人 劉朕瑋 律師

李慧盈 律師

被上訴人乙○○

訴訟代理人 陳郁婷 律師

複代理人 曾愉蓁 律師

被上訴人甲○○○○○○○○○○（甲○○）

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年7月23日臺灣高雄地方法院112年度訴字第1095號第一審判決提起上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　　　文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

　　事實及理由

一、被上訴人甲○○○○○○○○○○（下稱甲○○）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：被上訴人乙○○為伊於民國110年5月中旬經由交友軟體認識，僅曾以LINE通訊軟體禮貌性交談，並未熟識，因其至高雄時邀約見面飲酒，伊乃於同月23日0時許至其與被上訴人甲○○、原審共同被告丙○○○○（下合稱乙○○等3人）同宿之○○○○○○○旅社（下稱系爭旅社）000號房飲酒，然乙○○等3人竟於遊戲過程中對伊灌酒，致伊不勝酒力而呈現身體無力狀態，再趁伊無力抵抗，不顧伊以手推開其等、甩頭、表達不要等抗拒之意，於同日2至6時間某時，先由乙○○以其性器插入伊性器之方式對伊強制性交，再由甲○○將伊抱至樓中樓之床上，與丙○○○○先後以相同方式對伊強制性交。嗣乙○○協助伊至房内廁所時，甲○○趁隙進入廁所，以其性器插入伊口中之方式進行口交，並將伊移動至房内床上，以其性器插入伊性器之方式對伊強制性交。再由乙○○、丙○○○○先後以性器插入伊性器方式對伊強制性交，復由丙○○○○、甲○○同時分別以生殖器插入伊口中、生殖器之方式對伊強制性交。乙○○等3人以前述背於善良風俗之方法侵害伊之身體、貞操權，已違反刑法第222條第1項第1款規定，造成伊身心重創，患有憂鬱合併焦慮、失眠等病症，於精神上痛苦不堪，自得請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金新臺幣（下同）180萬元，爰依民法第184條第1、2項、第185條第1項、第195條第1項規定提起本件訴訟，聲明：被上訴人應連帶給付180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人請求丙○○○○給付部分，業經確定，非本件審理範圍，不予贅載）。

三、被上訴人方面：

　㈠乙○○則以：上訴人知悉伊等為時常上電視節目之明星，利用交友軟體配對成功後，即多次邀約伊飲酒，於110年5月22日22時許主動提出要至伊投宿飯店飲酒，在伊表示另有2名同行外國男性後，仍積極表示欲來拜訪，並主動為伊等購買宵夜，嗣上訴人與伊等共飲過程中，又同意甲○○、丙○○○○（下稱甲○○等2人）褪下衣物僅著內褲，復主動以酒不夠喝為由邀約伊外出購買，聲稱伊等想喝多少，就幫伊等買多少，並於外出購酒時再度表示不介意甲○○等2人裸體，返回後又同意其等褪去內褲，客觀上應足認其有飲酒助性並與伊酒後性交之意。又伊與上訴人第一次親吻後，有退開確認上訴人意願為肯定後，方繼續親吻、撫摸，上訴人並主動為伊口交，復於性交過程中要求伊拔除保險套，堪認上訴人係與伊合意為之。又伊性交結束進入廁所盥洗後，發現上訴人已在樓中樓之床上先為甲○○口交而後性交，嗣又主動為丙○○○○口交而後開始性交，伊乃於其等結束後出於關心上樓詢問上訴人是否要飲水，惟上訴人在伊靠近後又主動親吻，伊乃與其再度性交，上訴人於過程中主動為伊口交並舔舐肛門，且不斷變換性交姿勢，足見上訴人第二次與伊性交亦屬合意為之。此外，上訴人於離開系爭旅社時神色輕鬆、泰然無事，又未向櫃臺人員求助，與遭性侵者通常是倉皇離開現場並向他人求助之常情不符，且其嗣所傳送之訊息為：「你怎麼可以眼睜睜看著他們那樣對我」，並未指涉伊同參與性侵，又於其對伊等所提妨害性自主告訴之刑事案件（下稱系爭刑案）中指訴前後不一、自相矛盾，足見伊等確經上訴人同意而為性行為，並無侵害其身體、貞操權等語，資為抗辯。

㈡甲○○則以：上訴人於與伊等性行為過程中均意識清楚，且有同意甚至主動發生性行為，伊等並無強制性交或趁機性交之情。上訴人就其主張性侵一節並未舉證證明，且其自承酒量不佳，當日卻未趁中途外出購酒機會先行離開，於便利商店購酒時又無醉態，而據其前上傳於臉書照片足見其酒量甚佳，以當天購酒數量不多，更加印證上訴人並無酒醉之可能，而由上訴人離開系爭旅社之神色輕鬆自然，並一邊滑動手機，又未向櫃臺人員求助，與一般被害人遭性侵後之反應不同，警方嗣又於伊及乙○○胸部、奶頭驗出上訴人之染色體，應係上訴人於過程中主動親吻、舔舐伊等身體而合意性交，始能有此檢驗結果，是上訴人主張與事實不符等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：　　

　㈠上訴人與乙○○於110年5月中旬透過交友軟體認識。

　㈡上訴人於110年5月23日2時至6時許間，在系爭旅社000號房間內，分別與乙○○、甲○○、丙○○○○性交2、4、3次（下稱系爭事件）。

六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：　　

　㈠按民事事件涉及外國之人、地、事、物、船舶等涉外成分（ForeignElements）者，為涉外民事事件，內國法院應依內國法之規定或概念，決定爭執法律關係之性質（定性）後，以確定內國對訟爭事件有國際民事裁判管轄，始得受理。又關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25條定有明文。查甲○○為○○○籍，有內政部移民署外人居停留資料查詢明細內容可稽（審訴字卷第103頁），本件應具有涉外因素，屬涉外民事事件。又兩造就我國對本件爭議有國際民事裁判管轄權，原法院及本院亦有內國民事訴訟程序之具體管轄權或特別管轄權並未爭執，本院自得依涉外民事法律適用法定其準據法，並依相關訴訟法規定加以審理。另上訴人係依侵權行為之法律關係向被上訴人請求，以其主張之侵權行為地於高雄，又查無於我國法外另有關係最切之法律，自應以我國法為準據法，合先敘明。

　㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張其於前述時、地係遭乙○○等3人強制性交云云，被上訴人則抗辯上訴人係與其等合意為性行為等語。經查：

　⒈上訴人於系爭刑案警詢中陳稱其與乙○○等3人一開始在房間內吃東西、喝酒、聊天，其先喝「冰結」水果酒，後來改與乙○○等3人一起喝紅酒、玩遊戲，但其在遊戲中遭針對而需一直飲酒，每一次約需喝3分之1漱口杯的量，嗣酒都喝完甲○○仍稱不夠喝，其乃與乙○○外出購買，返回後乙○○等3人仍繼續於遊戲中以懲罰性方式使其飲酒，嗣其不太記得為何往後倒下而變成躺在床上，後來乙○○對其親吻，又不理會其表示頭昏，開始褪去其衣物，其曾試圖用手推開乙○○的手，並出言表示：「不要這樣，我真的很昏」，但仍未獲理會，之後就感覺有人壓到其身上，乙○○等3人陸續對其為性行為，過程中乙○○曾詢問其是否吃藥，其有回應：「你怎麼知道我有吃藥」，對方即表示要射在裡面，且其曾在前半段試圖推開乙○○，甚至以指甲抓丙○○○○的身體（印象中是大腿），還有聽到丙○○○○說好痛，但其覺得乙○○等3人之行為並未達強暴脅迫程度，只是趁其酒醉無力抗拒發生性行為，又其於過程中未曾主動，甚至乙○○及丙○○○○都讓其在上位，其亦未主動動作等語（警卷第45至55頁），惟其嗣遭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分以其既已發覺遭針對性灌酒，未先行離去，竟又陪同乙○○外出購酒，與常情有違，且觀諸其購酒時之監視錄影翻拍照片，並無酒醉之情等節，質疑指訴之真實性後，竟於該案經臺灣高等檢察署高雄分署發回續查時，改稱乙○○等3人原先並未針對其灌酒，其只有抿一點冰結和紅酒，是外出買酒返回後，方遭玩遊戲針對灌酒等語（偵續卷第278頁），顯然前後不一。又觀諸丙○○○○於當日身體正面及大腿內側均無抓傷，有照片可按（警卷第79至80頁），上訴人所陳其有以指甲抓丙○○○○一節，與實情不符。另衡情若上訴人當時因酒精無力抵抗或非自願，在該等情境下其應不致以反問的方式回答是否吃藥而無庸避孕一事，亦無法以上位與乙○○及丙○○○○發生性行為，足見上訴人所陳乃具多處瑕疵而難逕信。

　⒉上訴人自110年6月7日因急性發生情緒低落、恐懼、哭泣、噁心、手抖、失眠等病況至○○醫院初診，至111年7月18日止合計門診12次，固有該診所診斷證明書可按（審訴字卷第43頁），然證人即診斷醫師江○○於系爭刑案偵查中證述上訴人第一次就診時稱遭2、3個人強暴，沒有提到強暴的過程、細節，後來看診有提到見到外國人就會害怕，稱被強暴該晚外國人對其很暴力等語（偵續卷第154頁），惟上訴人於警詢時乃稱乙○○等3人並未達強暴脅迫程度，只是趁其酒醉無力抗拒發生性行為，又查無上訴人因系爭事件受有傷害，足見上訴人至○○醫院就醫時並未吐實，況上訴人初次就診距事發已近2週，造成心理疾病原因多端，不能排除期間因其他事件造成其心理壓力致生上開症狀，自難以此為有利於上訴人之認定。

　⒊上訴人於110年5月24日係因咳嗽、喉嚨痛、異物感、聲音沙啞等症狀至○耳鼻喉科診所就診，醫學檢查有聲帶水腫及咽喉發炎等表徵，診斷為急性咽喉炎及急性聲帶炎，固有○耳鼻喉科診所就醫紀錄、112年6月13日函可查（審訴字卷第51頁、偵續卷第167頁），然急性咽喉炎及急性聲帶炎成因多端，按上訴人就醫時所述與上呼吸道感染症狀本無不同，且上訴人與乙○○等3人當日直至早晨6時仍未安眠，因而感冒或過度用聲造成上開症狀，亦非無可能，況縱便為合意口交，因雙方配合不當造成受傷，亦非罕見，是上訴人所舉上開證據亦無從為有利於其之認定。

　⒋至上訴人另主張其酒後易因酒精過敏而生低血壓、身體無力之症狀，系爭事件發生時係因此身體癱軟無力、無法抵抗而遭強制性交，其實不可能與甫認識、初次見面之乙○○等3人均合意性交，況性交過程未性交之另二人都在場，數次又高達9次、時間長達4小時，而由乙○○嗣與其對話內容，亦足見其確遭強制性交云云。惟上訴人係於事發2年多後之112年11月30日至○○診所就診，經診斷為低血壓疑酒精過敏，有診斷證明書可查（訴字卷第229頁），應難以此事發2年後之診斷證明認其與乙○○等3人性交時因酒精過敏而產生低血壓症狀。又上訴人當日中途外出購酒前已有飲酒，然其外出購酒時並無酒醉或具低血壓之昏厥、身體無力症狀，有監視錄影翻拍照片可按（警卷第74頁、偵卷第24頁），上訴人顯非飲酒即生酒精過敏之低血壓症狀，且乙○○等3人雖於警詢時有提及其等攙扶或抱上訴人，或上訴人腳軟、趴在床上等情節，然此係指上訴人於性行為發生後之情狀，況上訴人自承性交過程曾在上位，若卻已因低血壓而身體癱軟無力、不能抗拒，殊難想像會有此情。其次，現今民風開放，對於性所抱持之想法未若從前保守，應難僅以上訴人與乙○○等3人相識程度及上開性交次數、時間等情，即認上訴人並非自願。再者，上訴人係於事發當日早上8時42分許傳送：「我真心把你當朋友」予乙○○，乙○○則於翌日1時42分許回以：「你......還好嗎......」、「想了一整天不知道要怎麼開始跟你開口」，上訴人則於同月26日回覆：「你怎麼可以眼睜睜看著他們那樣對我」、「你們早就串好了」等語，有對話截圖可憑（審訴字卷第53頁），則乙○○該回應乃在探詢上訴人之狀況，並表達自己不知如何對其提起該事件，並以若乙○○同為強制性交之加害者，上訴人何以係指責其袖手旁觀，而非共同加害，是亦難以此段對話為有利於上訴人之認定。況員警於上訴人報案後當日採驗甲○○、乙○○胸部、奶頭棉棒送檢，檢測結果均有檢出與上訴人DNA-STR型別相符之體染色體等情，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（偵卷第89至96頁），則若上訴人確因飲用酒類後不勝酒力，意識不清而陷於不知抗拒之狀態，衡情應僅會在上訴人之陰道及外陰部採有乙○○3人之體染色體，而非在乙○○3人之胸部及奶頭處可採得上訴人之體染色體。又上訴人於110年5月23日8時13分許，搭乘電梯下樓欲離開系爭旅社期間，尚有一邊走路一邊滑手機等情，神色正常，未見有慌張之神情，有系爭旅社監視錄影翻拍照片可查（警卷第75至76頁），衡情若確如上訴人所述其遭乙○○等3人於一夜之間強制性交高達9次，對於任何女性來說均為極其恐懼之事，應鮮少有如其上開神色之情境，是實難僅以上訴人所指上情認乙○○等3人對其強制性交，上訴人上開主張應非可採。

　⒌綜上，上訴人所舉前述證據均無法證明被上訴人係對其強制性交或乘機性交，是上訴人上開主張自非可採。

七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶給付180萬元本息，並無理由，應予駁回。從而原審於此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　

　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官黃宏欽

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳宛榆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官楊淑儀

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪以珊

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。