最高法院97年度台上字第5908號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5908號刑事判決

裁判日期：民國97年11月20日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五九０八號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七四二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分及上訴人乙○○偽造文書部分（乙○○另犯刑法第三百三十九條之三之詐欺罪，經原法院前審判刑確定）之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同連續行使偽造私文書罪刑（各處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月）；固非無見。
惟查：一、本件第一審判決關於甲○○部分及乙○○被訴偽造私文書部分，係論上訴人等以共同連續行使偽造私文書足以生損害於公眾及他人罪，甲○○處有期徒刑一年五月，乙○○處有期徒刑一年三月。嗣上訴人等及檢察官均不服第一審判決而提起第二審上訴，原判決就上開部分，論以同一罪名，並於理由欄貳、六說明：「被告甲○○、乙○○上訴意旨認原判決量刑過重；檢察官執原判決量刑太輕，聲明上訴指摘原判決關於被告甲○○、乙○○部分不當，雖均無理由，惟原判決既有上開未及減刑之不當，自應由本院（指原審）將原判決……撤銷改判……爰審酌……一切情狀，各量處有期徒刑一年六月」（原判決正本第十六頁至第十七頁）。惟按第二審上訴有無理由，應視第二審審理結果，所應為之判決是否與第一審判決相同為斷，與上訴論旨之能否成立無關。上訴法院若認上訴無理由，且原判決並無不當或違法，固應以判決駁回上訴，但若上訴論旨不能成立，而原審判決確係不當或有違法情形，第二審仍應就上訴範圍內認其上訴為有理由。原判決一方面認檢察官執第一審判決量刑過輕之上訴論旨及上訴人等以第一審判決量刑過重之上訴論旨均無理由，但一方面又以第一審判決未及減刑，於上訴人等不利，因而撤銷第一審上開部分之判決，然又改判量處較第一審判決為重之刑，自有判決理由矛盾之違誤。又原判決既認檢察官對被告之不利益上訴為無理由，又未認第一審判決有何適用法條不當之情形，則其量處較第一審判決為重之刑，是否合於刑事訴訟法第三百七十條規定之禁止不利益變更原則？亦待研求。二、偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否均沒收之，刑法第二百十九條定有明文。原判決於事實欄二、㈢認定：「乙○○偽稱係 邱小玲 ，有權代理『玉山遊藝場』負責人 邱富 處理本件轉讓案，而將偽造之『玉山遊藝場』營利事業登記證、偽造之負責人 邱富國 民身分證等特種文書、暨偽以邱小玲名義代理邱富處理本移轉案之偽造轉讓契約書、承諾書、委託書等私文書、偽刻之『玉山遊藝場』店章、負責人邱富印章等交給 許德信 ，以行使上開偽造之私文書、特種文書，足生損害於高雄市政府建設局對於電子遊藝場營利事業證照管理之正確性及許德信、邱富、邱小玲」等情（原判決正本第五頁）；又依原判決附表一編號⒎及二之記載，上訴人等有偽刻「玉山遊藝場」、「邱富」之印章，並於「玉山遊藝場讓渡證明書」偽造「玉山遊藝場」之印文、「邱富」與「邱小玲」之署押及印文（原判決正本第三十二頁、第三十三頁）。依上，原判決似認定乙○○持偽刻之「玉山遊藝場」、「邱富」印章，並偽稱係「邱小玲」代理「邱富」簽訂「玉山遊藝場轉讓契約書」，而依乙○○於警詢供稱係以「邱小玲」名義與購買之許德信簽署轉讓契約書等語（九十年度偵字第七四二三號卷第五頁）倘屬非虛；上開轉讓契約書似當場簽立，則該轉讓契約書上偽造之「邱小玲」印文，是否亦係乙○○持偽刻之「邱小玲」印章所蓋用？此攸關上訴人等有無偽刻「邱小玲」之印章及該印章應否沒收，原判決未深入究明，僅認上訴人等偽造「邱小玲」之印文，自嫌速斷。三、原判決事實認定上訴人等以向徵信社人員蒐集所得之資料並利用畢業紀念冊之照片剪貼偽造「翔富遊藝場」、「日盛娛樂廣場」、「玉山遊藝場」、「龍王科技廣場」等店家負責人之國民身分證，另乙○○偽造「邱小玲」之國民身分證等持以行使等情，因認上訴人等此部分係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪（原判決正本第三頁、第五頁、第十四頁至第十五頁）。但戶籍法於民國九十七年五月二十八日修正公布施行，其第七十五條第一項規定：「意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金」，原判決未依刑法第二條第一項規定予以比較適用，亦有疏漏。綜上，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十七日
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