最高法院97年度台上字第5870號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5870號刑事判決

裁判日期：民國97年11月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五八七○號上訴人甲○○選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月九日第二審判決（九十七年度上訴字第一一三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一五九一七、二三三○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一所載之販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）犯行。因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品五罪部分之判決，改判論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一所示各罪（即販賣第三級毒品五罪）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條定有明文。本件上訴人於第一審法院判決有罪後，不服該判決，係由 鄭志明 律師代為製作上訴狀（上訴人為被告甲○○），上訴於第二審法院。惟上訴人並未依上開規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印，而鄭志明律師復未表明係依刑事訴訟法第三百四十六條規定為被告之利益而上訴（見原審卷第八頁），則上訴人在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，自有未合。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。本件經第一審判決後，檢察官亦對有罪部分，提起第二審上訴，指摘：「（第一審判決）依毒品危害防制條例第四條第三項之規定，予以分別論處有期徒刑五年六月之罪刑，則依此刑度累計結果，其宣告刑共計應為有期徒刑二十七年六月，然原審（指第一審，下同）竟僅論處應執行有期徒刑八年，顯然有所違誤，非但與（民國）九十五年七月一日施行之新刑法廢除連續犯改採一罪一罰之意旨相違，且與本件被告所為五次販賣第三級毒品犯行對社會治安所造成之危害，被告犯後毫無悔悟之態度相較，亦有嚴重之失衡情形，原審復未合理交代理由為何，尚難認判決妥適，亦與公平正義未合。是故，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決」。依其內容觀之，係對上訴人所犯販賣第三級毒品五罪，第一審已各量處有期徒刑五年六月，其合併之刑期已達二十七年六月，但第一審竟僅定其應執行刑為有期徒刑八年，嚴重失衡，不合公平正義，顯然有所違誤，請求撤銷改判。亦即，第一審檢察官所指摘之重點，在於執行刑部分嚴重失衡，不合公平正義，尚非各罪量刑之輕重。乃原判決僅謂「檢察官以量刑過輕為理由提起上訴」，為無理由（見原判決第十五頁末行）。至於檢察官所指摘之執行刑部分嚴重失衡，不合公平正義，是否有理由？原判決並無一語道及，自有理由不備之違誤。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實係認定，上訴人「先後於如附表一所示之時、地，分別販賣第三級毒品愷他命予 蕭惠丹 、 文嘉帆 」（見原判決第二頁第四行至第六行）。而依附表一所示，上訴人係於編號⒈⒌所示時、地，販賣愷他命予蕭惠丹及於編號⒉⒊⒋所示時、地，販賣愷他命予文嘉帆，並無編號⒍之記載。但於理由欄卻謂：上訴人「於附表一編號⒌⒍所示時地，以每公克（新台幣）一千元之價格售與證人蕭惠丹、文嘉帆」（見原判決第十三頁第四行至第五行）。致其認定之事實，與所載之理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定上訴人於九十六年六月二十六日十九時十九分，在台中市○○路○段○○○號夏都汽車旅館前販賣愷他命予蕭惠丹（即附表一編號⒌部分）。已引用上訴人與蕭惠丹於「九十六年六月二十六日十九時十七分」、「九十六年六月二十六日二十二時十三分」之電話通聯紀錄及蕭惠丹證述上開電話「係向被告（上訴人）購買愷他命所撥打的」，採為證據（見原判決第六頁第二十五行、第七頁第十二行、第八頁第二行）。如果無訛，「九十六年六月二十六日二十二時十三分」既尚在聯絡買賣事宜，能否謂為「九十六年六月二十六日十九時十九分」已完成買賣，尚非無疑。況依卷內資料，上訴人與蕭惠丹於「九十六年六月二十六日十九時十九分」亦在通話中（見偵字第一五九一七號卷第一宗第二六七頁，監聽譯文），則上訴人能否於同一時間，在夏都汽車旅館前將愷他命販賣給蕭惠丹，亦有研求餘地。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未予調查釐清，即遽行判決，亦嫌速斷。㈤、原判決事實認定，上訴人「先後於如附表一所示之時、地，分別販賣第三級毒品愷他命予……文嘉帆」。而依附表一編號⒉⒊⒋所載，上訴人均在台中市○○路之「麥當勞」速食店附近，將愷他命販賣予文嘉帆。但其理由欄引用文嘉帆之證述採為證據，係謂：「伊向被告（上訴人）買過三次，都是買愷他命，第一次是在黎明路麥當勞前，第二次在台中市錢櫃ＫＴＶ前，第三次是在黎明路麥當勞前」（見原判決第十一頁第五行至第七行）。則其中第二次部分，究係在麥當勞附近或錢櫃ＫＴＶ前？其認定之事實，與所載之理由亦不相適合，有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十四日
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