裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1864號刑事判決
裁判日期：民國94年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3900號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第572號、94年度訴字第1929號，中華民國94年8月22日及94年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3828號、第1929號，併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案之海洛因（驗餘淨重零點零柒公克）及安非他命（驗餘淨重零點零貳玖公克）均沒收銷毀之，扣案之包裝袋貳只（計重零點肆捌貳玖公克）沒收。
甲○○被訴施用第一級毒品部分（即原審法院94年度訴字第1929號判決）公訴不受理。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）89年間因轉讓第二級毒品案件，於89年5月29日經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1016號判處有期徒刑10月，經上訴本院後，復經本院於90年3月5日以89年度上訴字第3729號駁回上訴，另於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年8月28日以89年度訴字第1015號判決有期徒刑6月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑1年，於90年4月17日入監執行，而於91年3月12日因縮短刑期假釋付保護管束，於91年3月23日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。又曾於89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年1月17日停止戒治付保護管束而釋放，指揮書執行完畢日期為90年5月25日。詎甲○○猶不知悔改，於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命犯意，於93年12月14日9時43分許為警採尿前96小時內某時，在臺北縣某不詳處所施用第二級毒品安非他命1次，經於93年12月14日5時30分許，在臺北市○○區○○路與民生西路口為警查獲，並扣得安非他命1小包（淨重0.0671公克，驗餘淨重0.0290公克，包裝重0.3129公克）及其所有供施用安非他命之玻璃球吸食器1組，甲○○經檢察官於當日訊問並予交保釋放後，迄至
94年3月17日間復承前施用第二級毒品安非他命之概括犯意，在臺北縣某不詳處所施用毒品安非他命多次，嗣於94年3月18日下午某時，在臺北市萬華區龍山寺前公園廁所內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先行將毒品海洛因摻入香菸中吸食方式施用毒品海洛因1次，旋復基於同前施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，以同時將毒品海洛因及安非他命放入玻璃球中燒烤之方式，而同時施用毒品海洛因及安非他命1次，嗣於94年3月18日20時許，在臺北市○○路○段○○巷口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重0.07公克，包裝重0.17公克）及其所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器1組，嗣經警採集尿液送請檢驗，發現含有嗎啡及安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送原審法院併辦。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢時、原審法院審理時及本院審理中供承不諱，被告且於本院審理時供 承伊 於94年3月18日下午8時許被抓前幾小時，先將海洛因摻入香菸中吸食方式吸食海洛因1次，接著將安非他命及海洛因一起放在玻璃球內施用等語（見本院94年度上訴字第3900號卷94年12月9日審判程序筆錄），並有經警先後於上揭時地查獲之安非他命1小包、海洛因一小包及被告所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器2組扣案可考，而該扣案之海洛因及安非他命各一包，經分別送請法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，發現確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.07公克，包裝重0.17公克）及第二級毒品安非他命成分（淨重
0.0671公克，驗餘淨重0.0290公克），有該局94年5月31日調科壹字第020007108號鑑定通知書及該刑事鑑識中心94年2月18日（94）安鑑字第00372號鑑驗通知書各乙份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1668號偵查卷第7頁及臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第583號卷第4頁），另被告先後於93年12月14日及94年3月18日為警查獲後，經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)及氣相層析質譜儀分析法（GC/M
S）檢驗結果，其中93年12月14日之尿液發現含有安非他命陽性反應，而94年3月18日之尿液則發現含有安非他命及鴉片類陽性反應，有該公司93年12月24日及94年3月25日出具濫用藥物尿液檢驗報告各乙份在卷可參（見臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第583號第5頁及臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1668號第6頁），依上所述，被告上揭自白核與事實相符，事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行，應堪認定。
二、查被告前曾因施用毒品案件，經臺完板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年1月17日停止戒治付保護管束而釋放，而於同年5月25日執行完畢等情，業據被告供明在卷，並有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級及第二級毒品犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該等毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告先後2次施用第一級毒品犯行及先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，各時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，並加重其刑，而被告於94年3月18日以燒烤玻璃球吸食之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷；至公訴人雖僅就被告於93年12月14日施用第二級毒品犯行及94年3月18日以施用第一級毒品部分提起公訴，惟被告其餘施用第一級毒品及第二級毒品犯行與公訴人起訴之被告犯罪事實間，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審酌。而查被告有上揭事實欄所載之前科判決及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於93年
12月14日5時30分許為警查獲而經檢察官交保釋放後，迄至94年3月17日間復連續施用安非他命多次，暨於94年3月18日同時施用海洛因及安非他命之犯行，此與公訴人起訴之被告犯罪事實間，具有連續犯之裁判上一罪關係，原審未併予審理，暨就被告同時施用海洛因及安非他命，係屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，疏未論斷，均有未當，而查被告前有多次施用毒品犯行，經強制戒治出所後復再犯本件施用毒品犯行，足見被告並未戒除毒癮，且被告所為本件施用毒品次數非少，原審因而審酌被告之犯罪情節，就其施用第二級毒品犯行量處有期徒刑1年6月，並無過當，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，惟原判決關於施用第二級毒品部分（即94年度易字第527號判決）既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告前有多次毒品前科，屢經觀察、勒戒、強制戒治、執行徒刑後，仍未能戒斷，犯罪之動機、目的、手段、次數及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。至扣案之毒品海洛因（驗餘淨重0.07公克）及安非他命（驗餘淨重0.0290公克），係查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之包裝袋2只（分別重0.17公克及0.3129公克）及玻璃球吸食器2組，係被告所有供施用毒品所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於94年3月18日為警採尿前26小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，嗣於94年3月18日20時許，在臺北市○○路○段○○巷口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重0.07公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
四、按同一案件已經提起公訴，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文，而所謂同一案件者，除被告與犯罪事實均相同外，另基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名之以一罪論之連續犯，及以一行為觸犯數罪名而應從一重處斷之想像競合犯，此屬裁判上一罪者，亦均包括在內（參照最高法院23年渝上字135號、27年上字第2851號判例），又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文；查本件被告於93年12月14日5時30分許為警於上揭地點查獲涉有施用第二級毒品安非他命犯行，經移送檢察官偵查結果，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，經於94年5月18日向原審法院提起公訴，由原審法院以94年度易字第572號審理，嗣被告於94年3月18日20時許復為警於上揭地點查獲非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，經檢察官就此被告非法施用第二級毒品部分移送原審法院併案審理，而另就被告非法施用第一級毒品犯行部分，以被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，於94年9月6日向原審法院提起公訴，而由原審法院以94年度訴字第1929號審理，惟查被告於94年3月18日下午某時，先以毒品海洛因摻入香菸之方式施用第一級毒品海洛因1次， 嗣復 將毒品海洛因及安非他命放入玻璃球中燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次，茲查被告基於概括犯意，各先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均屬連續犯，各應論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，而被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，屬想像競合犯，為裁判上一罪，則本件被告連續施用第一級毒品犯行即應為檢察官上揭起訴被告非法施用第二級毒品犯行之效力所及，原審法院本得併予審理，依上揭說明，公訴人就此屬裁判上一罪之同一案件自不得再行提起公訴，惟公訴人就此屬裁判上一罪之同一案件復向原審法院提起公訴，依法本應為不受理判決，原審法院竟仍為實體審理，並予以論罪科刑，自於法未合，則原判決關於被告被訴施用第一級毒品部分（即94年度訴字第1929號判決）既有可議，自應由本院就被告被訴施用第一級毒品部分（即94年度訴字第1929號判決）予以撤銷，諭知公訴不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第2款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國94年12月23日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官吳敦
法官沈宜生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國94年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。