裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1860號刑事判決
裁判日期：民國94年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1860號上訴人即被告甲○○原名 張躍曦 選任辯護人 陳德峰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第104號，中華民國94年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第16871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表所示之毒品均沒收銷燬之，分裝袋玖只、分裝瓶伍佰拾只、紙袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○（原名張躍曦）於民國91年間在不詳地址之舞廳，認識真實姓名、年籍不詳、綽號「小 林哥 」之成年男子，並曾向「 小林哥 」購買毒品供己施用。91年8月9日清晨某時許，綽號「小林哥」之男子與甲○○相約在其女友 黃瑩彬 位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號地下室租屋處之巷口見面，綽號「小林哥」之人即在該處將內裝有以分裝袋分別包裝如附表所示之毒品9小袋，以及空分裝瓶500瓶之紙袋1只交付甲○○，要求代為保管。甲○○明知綽號「小林哥」之男子所交付物品為毒品，亦知悉「小林哥」係意圖販賣而持有該毒品之毒販，惟因「小林哥」以先前曾以較低價格販售毒品為由，要求甲○○務必代為保管，甲○○乃基於意圖販賣而持有之共同犯意聯絡，允諾代為保管而持有之，並將該紙袋置於黃瑩彬租屋處房間之化妝台下方。嗣於91年8月11日14時40時分為警搜索上開處所，並在黃瑩彬房間化妝台下方扣得前揭裝有附表所示物品之紙袋1只，另在化妝台左側抽屜內扣得甲○○所有之第二級毒品大麻1塊、大麻煙2支、愷他命5瓶、第二級毒品MDMA154顆、電子磅秤1台、現金新臺幣（下同）17,800元及帳冊1本（此部分扣押之毒品為甲○○所有供自己施用，而其施用毒品之行為，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1793號不起訴處分確定，其持有上開毒品之行為，自應為施用之行為所吸收，而為上開不起訴處分效力所及），始查悉上情。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承持有如附表所示之毒品與分裝瓶500只，及該等物品是綽號「小林哥」之人所寄放之事實，惟否認有與綽號「小林哥」之人基於共同販賣之犯意聯絡而持有扣案第二級、第三級毒品之之意圖。
二、經查，被告於原審坦承其知悉綽號「小林哥」之人有在販賣毒品，亦知道「小林哥」所交付之紙袋內裝有如附表所示之毒品，因「小林哥」之前販賣毒品價格較低，並據此要求保管毒品，才願意代為保管毒品，並將毒品放置在女友黃瑩彬住處房間化妝台下方等語（見原審卷第179頁反面）。核與證人即被告之女友黃瑩彬證述：與被告同在舞廳認識綽號「小林哥」之男子，裝有附表所示毒品之紙袋，係「小林哥」交被告保管放置房間內化妝台下方（見原審卷第173至175頁）；證人即於員警搜索前開處所時在場之 王智憲 亦結證稱被告有說該包毒品係「小林哥」寄放的等語（見原審卷第161頁）相符。復有如附表所示之毒品及分裝瓶500只扣案可資佐證。而扣案如附表所示毒品，經送請施以呈色試驗法、氣相層析質譜儀及核磁共振分析法等方法鑑驗後，分別呈現如附表所示之鑑驗結果，亦有內政部警政署刑事警察局91年10月31日刑鑑字第0910224513號鑑驗通知書附卷可稽（見原審卷第28至32頁）。參以依被告於本院審理時供稱：「（你的毒品施用量為何？）我每次與女友在舞廳玩樂大約都用3、4顆搖頭丸，K他命使用4瓶左右，一星期大約3、4次到舞廳使用，有時在家裡服用」、「（行情如何？）搖頭丸1顆350元，K他命一瓶1200元」、「（另外有100多顆MDMA，價錢如何？），若買多一點，一顆250元」等語，可知被告每月毒品花費約8至10萬元，又被告自承其每月入僅2、3萬元，顯見被告之收入並不足以支付其毐品之花費，其於被查獲時竟持有大量毐品，益徵其持有之毐品非僅供其個人施用。被告既已認知綽號「小林哥」之男子所交付紙袋內裝物品為毒品，亦知悉其意圖販賣毒品而持有該毒品，竟仍因先前曾以低價向其購得毒品，而允諾代為保管持有，其與綽號「小林哥」之人就意圖販賣而持有第二級、第三級毒品有共同犯意聯絡甚明。被告辯稱未與綽號「小林哥」之人共同犯罪云云，顯為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告犯罪後，毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行。修正前毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金；同條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑則為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000萬元以下罰金。修正後即現行毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，以及同條第3項關於意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑均與修正前規定相同，並無比較新舊法之問題。附表所示編號1、2、4、7號之物品，均含毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表所指之第二級毒品MDMA成分，附表編號3、4、5、6、8、9、10號之物品，則均含有毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表所規定之第三級毒品愷他命或氟硝西泮成分。是被告意圖販賣而持有如附表所示之第二級毒品與第三級毒品，核係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。檢察官雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪之幫助犯（見原審卷第100頁反面），惟查除被告陳稱曾向綽號「小林哥」之人購買毒品之外，檢察官並未提出其他證據足可證明綽號「小林哥」之男子確有販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行。而扣案之電子磅秤1個、現金17,800元，均為被告所有，置於證人黃瑩彬之化妝台抽屜內，並非與附表所示毒品置於同一紙袋內，業據被告供承在卷，核與證人黃瑩彬證述情節相符，尚不足認定係綽號「小林哥」之男子所有之物。至於扣案分裝瓶500只固為綽號「小林哥」交付被告之物，然單以該分裝瓶尚無從證明或推論綽號「小林哥」之人有販賣第二級、第三級毒品之犯行。是本案之證據，僅足認定綽號「小林哥」之人係意圖販賣而持有附表所示第二級與第三級毒品，檢察官認被告係毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪之幫助犯，尚有誤會，然起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條，並予審理。被告與綽號「小林哥」之人有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告以一持有之行為，同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪論處。
四、原審論罪科刑固非無見，惟查原審雖以被告並未將毒品出售他人牟利及其生活狀況與智識程度等一切情狀，並斟酌被告係因先前曾以低價向綽號「小林哥」之男子購買毒品，基於此理由始同意代為保管附表所示毒品，惡性非重，所犯情節實屬輕微，犯罪情狀尚可憫恕，而認被告所犯毒品危害防制條例第5條第2項之罪之法定刑，猶屬過重，依刑法第59條規定減輕其刑。然按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，如予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告與意圖販賣毒品之「小林哥」基於犯意之聯絡為其保管毒品，所持有之毒品數量甚鉅，於本案復否認犯罪，又拒不供出「小林哥」之姓名，行蹤，以杜絕毒品來源，其犯行在客觀上實難引起一般之同情，而認為確可憫恕，被告又查無任何特殊之原因或環境足認其有可憫恕之事由，原審適用刑法第59條酌減被告刑罰，難謂允當。被告上訴雖無理由，惟原審既有上述之疏誤，自應予撤銷改判。爰審酌被告持有毒品數量甚鉅，未將毒品出售他人牟利、其犯罪之動機及犯後未坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。
五、扣案如附表編號1、2、4、7號之物品，均含毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表所指之第二級毒品MDMA成分，附表編號3、4、5、6、8、9、10號之物品，則含有同條例第2條第2項第3款附表所規定之第三級毒品愷他命或氟硝西泮成分，業經前開鑑驗報告鑑定明確，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。扣案包裝附表編號1至編號9所示毒品之分裝袋共9只、編號10當中包裝第三級毒品愷他命之分裝瓶10只、空分裝瓶500只（分裝瓶總計即為510只），以及未扣案用以包裝扣案毒品與分裝瓶之紙袋1只，則均為被告犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之罪，供犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
至第一審檢察官於93年5月3日雖以補充理由書表示，前述警察於91年8月11日搜索證人黃瑩彬住處時，在房間化妝台下方扣得之紙袋1只，除裝有附表所示之毒品與空分裝瓶500只之外，另有未含第二級或第三級毒品成分之白色藥丸亦在袋中（即檢察官補充理由書附表編號7之物品）。而該物品經送請鑑定後，鑑定機關認此白色藥丸，其上記載編號7：白色藥丸（有2字樣）、淨重2.92公克、鑑驗餘2.89公克，含有毒品危害防制條例第2條第2項第4款附表所規定之第四級管制藥品安定（二氮平）Diazepam成分，此亦有上開鑑定機關出具之鑑驗報告書附卷可參。惟查本件被告犯罪時，毒品危害防制條例第2條第2項並未規定何者為第四級毒品，亦無處罰製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、施用或持有第四級毒品之規定，依刑法第1條規定，被告意圖販賣而持有之第四級毒品，不得予以處罰，且該部分未據檢察官起訴，該物品自亦不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國94年12月23日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國94年12月26日附表┌──┬──────┬────────────────┬─────────┐│編號│外觀│重量│鑑驗結果│├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│1│藍色藥丸│淨重25.03，鑑驗餘24.97公克│二級毒品MDMA│├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│2│粉紅色藥丸│淨重2.10公克、鑑驗餘2.07公克│二級毒品MDMA│││（有＠字樣│││├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│3│淡紫色藥丸│淨重11.51公克、鑑驗餘11.48公克│三級毒品愷他命│├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│4│淡黃色藥丸│淨重0.34公克、鑑驗餘0.31公克│二級毒品MDMA及│││││三級毒品愷他命│├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│5│紅色藥丸│淨重0.35公克、鑑驗餘0.31公克│三級毒品愷他命│├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│6│橘色藥丸│淨重0.35公克、鑑驗餘0.29公克│三級毒品愷他命│├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│7│綠色藥丸│淨重0.35公克、鑑驗餘0.33公克│二級毒品MDAM│├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│8│粉紅色藥丸│淨重525.39公克鑑驗餘525.10公克│三級毒品愷他命│││（有EH字樣）│││├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│9│白色藥丸│淨重0.99公克、鑑驗餘0.94公克│三級毒品氟硝西泮│││（有⊕字樣）││（Flunitrazepam）│├──┼──────┼────────────────┼─────────┤│10│瓶裝│10瓶（本案共扣得15瓶、其中5瓶為│三級毒品愷他命││││被告所有供己施用，另10瓶始為綽號│││││「小林哥」之人所有供本案犯罪之用│││││）││└──┴──────┴────────────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。