裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第523號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第523號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鍾承錦上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第40號，中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第1015號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾承錦共同攜帶兇器毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之鐵撬壹把，沒收；又共同攜帶兇器毀越門扇、安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之紅色把手油壓剪壹把，沒收。
應執行有期徒刑壹年拾月。扣案之鐵撬、紅色把手油壓剪各壹把，均沒收。
事實
一、鍾承錦前於民國97年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易緝字第27號判決處有期徒刑8月確定；又於同年先後因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院、臺灣桃園地方法院分別以97年度易字第636號、97年度審易字第2044號判決處有期徒刑1年10月、8月確定， 嗣上開 3案件再經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1100號裁定應執行刑為有期徒刑2年10月確定。於98年間又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第603號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定；另於同年因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第638號判決判處有期徒刑10月確定。上開案件接續執行後，已於101年8月31日因縮短刑期假釋出監，並於102年10月24日因縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、詎鍾承錦仍不知悔悟，與 張木林 （其涉案部分，業經原審法院以103年度易字第64號判決有罪確定）均意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡：
(一)於103年1月7日（起訴書誤載為102年1月7日，已據公訴人於原審當庭更正）凌晨2時許，由鍾承錦駕駛所承租之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載張木林至新竹縣竹北市○○○路○段○○○號 劉建男 所經營之「海鮮屋活魚海鮮餐廳」，再由張木林攜帶其所有，客觀上具有危險性，足以傷害人之身體、生命可供兇器使用之鐵撬1把，撬開並毀壞附於「海鮮屋活魚海鮮餐廳」鐵門上，構成門之一部之門鎖後，兩人隨即由該門進入「海鮮屋活魚海鮮餐廳」內，竊取劉建男所有之液晶電視1台、蘇格登洋酒9瓶、58度高粱酒2瓶、58度高粱酒2瓶、38度高粱酒2瓶、38度高粱酒2瓶、海尼根啤酒72瓶、米酒40瓶、裝有價值新臺幣（下同）25,000元現撈漁獲保鮮箱2個、價值30,000元之螃蟹及龍蝦等現撈漁獲、草蝦6盒、扇貝6包、金雞母及金蟾蜍各1個、遙控車3台、XO醬3瓶等財物得手。
(二)復於103年1月9日（起訴書誤載為102年1月8日，已據公訴人於原審當庭更正）凌晨2時許，仍由鍾承錦駕駛所承租之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載張木林至新竹縣○○鎮○○路○○○○○號 張登平 所經營之「金密養蜂園」，再由張木林攜帶其所有客觀上具有危險性，足以傷害人之身體、生命可供兇器使用之紅色把手油壓剪1把，毀壞「金密養蜂園」後門小屋之鐵門上，構成門之一部之門鎖，進入後接續將該小屋窗戶上橫桿剪斷、彎曲之方式毀壞，兩人再攀越該窗進入「金密養蜂園」，竊取張登平所有之蜂蜜60罐、除草機1部、蜂蜜醋15罐、電子磅秤1台、白鐵鍋2個、飲水機1台、縫紉機1台、水果提袋10只等財物得手。
三、 嗣鍾承錦 於103年1月17日10時37分在桃園市○○街○○巷○○號前，經警依檢察官之指揮強制拘提到案，並於其所承租之車牌號碼0000-00號自用小客車起出部分竊得之贓物（已分別發還劉建男、張登平），並扣得張木林所有之鐵撬、紅色把手油壓剪各1把。
四、案經劉建男、張登平訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。另就本案非供述證據部分，查均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第272條所定被告之就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，若被告自願拋棄此項猶豫期間之利益而到庭為訴訟行為，其此部分審判程序之瑕疵即可認因而治癒。被告雖於羈押中，然其既於準備程序當日被提解到庭訊問時就被訴事實為有罪之陳述，審判長經聽取當事人意見後旋即由合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並隨即由受命法官任審判長進行簡式審判程序，被告既仍持續認罪，應可認其已放棄答辯，自難認有何剝奪其實行防禦權之情事，況被告並已當庭表明願放棄就審期間之利益而參與辯論，法院始辯論終結，則此部分審判程序之瑕疵即因而治癒，法院踐行之訴訟程序自屬適法（本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第40號之審查意見及研討結果參照）。查原審於103年1月28日羈押庭訊問被告時，經被告當庭認罪後，詢問被告是否同意捨棄就審期間利益進行審理，被告當時回答同意（見原審卷第17頁），故原審即另訂同日下午3時10分進行審理程序，並於開庭時再次確認被告是否同意捨棄就審期間，被告除回答：「同意捨棄就審期間利益。」等語外，復於筆錄上簽名為證（見原審卷第20頁）。被告當時之人身自由雖經拘束，惟依前開說明，仍得憑其自由意願決定並處分其程序上利益，尚難認有何剝奪其實行防禦權之情事，此與最高法院89年台上字第2411號判決所指摘之未經被告同意，即於不足就審期間之情況下提解被告到庭審理之程序上瑕疵（按該判決係於法院未詢問被告是否捨棄就審期間利益之前提下，認為被告於人身受拘束時經強制提解到庭，與被告人身未受拘束而自願拋棄就審期間利益到庭為訴訟行為不同，前者之程序上瑕疵不能治癒，惟尚難解為被告在人身受拘束之狀況下，一律不得拋棄就審期間之利益，併予敘明），及同院94年度台上字第4930號判決宣示禁止剝奪身體自由在公權力合法拘束下之被告的就審期間訴訟利益，均有所不同。是被告於原審當庭表明願放棄就審期間之利益而參與辯論，法院依其意願於當日辯論終結，則此部分審判程序之瑕疵即因而治癒，法院踐行之訴訟程序自屬適法，應先敘明。
三、訊據被告對於上開事實，均已坦承不諱（見偵字卷第8頁、第81-82頁、原審卷第16頁、第20頁、本院卷第15頁反面、第33頁反面、第46頁），核與證人即被害人劉建男、張登平分別於警詢中所為之證述相符（見偵字卷第13-14頁、第16-19頁），復有車牌號碼0000-00號自用小客車汽車出租約定切結書影本1紙、贓物認領保管單2紙、新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所受理各類案件紀錄表2紙、查證照片63幀（包括竊盜現場照片、監視器翻拍照片、贓證物暨扣押物照片）、新竹市警察搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書等在卷可稽（見偵字卷第15頁、第20-65頁），且有鐵撬及紅色把手油壓剪各1把扣案足資佐證，自堪認被告所為之自白，確均與事實相符。事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
四、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，有最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。被告與張木林於上開時、地，攜帶扣案之鐵撬及紅色把手油壓剪各1把行竊，該等扣案物均為鐵製材質，質地堅硬，持之朝人體敲、擊或刺、劃，均足以傷害身體，危及性命，客觀上對於人之生命、身體、安全當然構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。又按毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備（最高法院69年度台上字第776號、70年度台上字第496號、83年度台上字第3856號判決參照），本案被告與張木林就事實欄所載二、（一）部分犯行，係以鐵撬撬開並毀壞劉建男所經營之「海鮮屋活魚海鮮餐廳」鐵門門鎖方式，進入竊取上開物品。觀之竊案現場照片（見偵字卷第41頁下方），該門鎖係位於餐廳鐵門門把上方，僅露出鑰匙孔，構成該鐵門之一部而非僅外掛附加於門上。且依被害人劉建男之證述，該門鎖已遭撬開，事後維修該門耗費2500元等語（見偵字卷第14頁），衡情相當於一般鐵門之門鎖價值，顯然原門鎖之功能業經破壞並喪失其效用，以致須另更換。又其等就事實欄所載二、（二）部分犯行，係以油壓剪毀壞張登平經營之「金密養蜂園」後門小屋之小鐵門上門鎖後，進而接續毀壞該小屋之鐵窗，竊取前述物品。而觀之竊案現場照片（見聲拘字卷第25頁），該門鎖係位於鐵門之門把右方，構成鐵門之一部而以門栓扣住方式防止外人開啟，雖目前業經告訴人張登平焊回，然以其焊接痕跡觀之，該門鎖本體原應係遭被告及張木林以油壓剪強行切斷；另「金密養蜂園」之鐵窗橫桿亦遭被告等剪切並強行彎曲，撐大窗桿之空間以便使其等穿越而入，證人即告訴人張登平亦證稱，歹徒先是破壞大門旁邊的小鐵門，進去後再破壞鐵窗進入竊取財物等語（見偵字卷第19頁），顯然原門鎖、鐵窗之功能均經破壞並喪失其效用。是核被告所為，就事實欄所載二、（一）部分，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；另就事實欄所載二、（二）部分，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇、安全設備竊盜罪。被告就事實欄所載二、（二）部分，係係基於同一竊盜之目的由被告基於一個行為決意，毀壞「金密養蜂園」後門小屋之小鐵門上之門鎖後，進而接續毀壞該小屋之鐵窗，其侵害之法益同一，各舉止之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應屬接續犯。被告與張木林就上開兩次犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就此2次加重竊盜罪犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有事實欄所載之有期徒刑執行紀錄，並於102年10月24日因縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案犯罪，應均依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並均依法加重其刑。
五、原審認被告事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟被告上開毀壞門扇及毀越門扇、安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，並無成立毀損罪之餘地。原審就此部分認係成立刑法第354條之毀損器物罪，並分別以想像競合論罪，均有未洽。又原判決就非供述證據部分認為均具有證據能力，係引用刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，亦屬有誤，檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。又檢察官上訴，另以本案被告由原審法官於103年1月28日訊問後予以羈押，並未指定審判期日及將傳票依法送達被告，即直接於同日進行審判程序，未予被告就審期間保障，雖被告經解送到庭而參與辯論，但此不能與自願拋棄前述就審期間利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，此部分踐行之訴訟程序，自難謂為適法云云。然查，被告於原審時已當庭表明願放棄就審期間之利益而參與辯論，法院始辯論終結，自難認有何剝奪其實行防禦權之情事，原審踐行之訴訟程序應屬適法，均經說明如前，檢察官此部分之上訴理由，並非可採，附予敘明。
六、爰審酌被告有多次竊盜前科紀錄，素行非佳，又其雖僅有國中畢業之教育程度，惟應有相當社會經驗，具一般相當智識，竟為求不勞而獲，僅因缺錢即竊取他人財物，漠視他人對於財產之所有權，致告訴人等均受財產上損害及居家安全之危害，惟衡量其經濟狀況不佳，犯後自始至終坦承犯行，態度尚稱良好，及被告之犯罪之手段、與告訴人等素不相識之關係及因犯罪所生損害之程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之鐵撬及紅色把手油壓剪各1把，均係共犯張木林所有，且係被告與共犯張木林共同分別供本案犯罪所用之物，已據被告自承明確，應均依刑法第38條第1項第2款規定分別諭知沒收。至另扣案之小油壓剪1把、螺絲起子6支、老虎鉗1支、尖嘴鉗2支，既非被告或共犯張木林供本案犯罪所用之物，又非違禁物，自無從併予宣告沒收。另扣案之其他待查證之物，則與本案無涉，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國103年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第2款、第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。