裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第201號刑事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第201號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李立棨指定辯護人杜海容律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第29776號），本院判決如下：
主文李立棨未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案非制式改造手槍（仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍，槍枝管制編號0000000000號）壹支（含彈匣壹個）、制式子彈（口徑９mm）陸顆均沒收。
事實
一、李立棨前因㈠竊盜案件，經本院96年度簡字第2231號刑事判決處有期徒刑5月，並經本院97年度聲減字第1533號刑事裁定減為有期徒刑2月又15日確定，復因㈡違反毒品危害防制條例案件，經本院96年度訴字第2541號刑事判決處有期徒刑10月確定，再因㈢違反毒品危害防制條例案件，經本院96年度訴字第1599號刑事判決分別處有期徒刑1年2月、8月，並減為有期徒刑7月、4月確定；上開㈠㈡㈢等罪經本院97年度聲減字第1533號刑事裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，嗣於101年5月20日縮刑期滿執行完畢。詎李立棨仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制式子彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於無故持有之犯意，於民國90至91年間自友人 蔡伯群 （已歿）取得可發射子彈具有殺傷力之非制式改造手槍（仿BERETTA廠92FS型半自動手槍，槍枝管制編號0000000000號）1支（含彈匣
1個）、具有殺傷力之制式子彈（口徑9mm）9顆後，即繼續持有之。嗣李立棨於101年10月26日晚間8時40分許，在高雄市○○區○○路小崗山茶藝館之停車場內，因行跡可疑為警盤查，當場查獲上開改造手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈9顆，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又所謂「法律有規定者」，包括刑事訴訟法第206條關於鑑定報告之規定，刑事訴訟法第159條第
1項及其修正理由可資參照。經查，以下關於內政部警政署刑事警察局101年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係由檢察長先就特定案件類型概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）後，再由司法警察官或司法警察將具體案件送交上開鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，依檢察一體原則，仍屬刑事訴訟法第208條第1項準用第206條之鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函、臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊編號三），揆諸前揭法律規定，亦有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，以下關於㈠高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、㈡扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、㈢扣押物品清單，被告及辯護人於審判程序同意作為證據（訴字卷第50頁），上開書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、事實認定部分：前揭事實，業據被告李立棨於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第1至2頁、偵卷第5至6頁、審訴字卷第29頁、訴字卷第28頁、第49頁、第117頁），核與證人即同行友人 陳明瑞 於警詢中之證述（警卷第3頁）、證人即警員 陳威丞 、 張書偉 、 張建泓 於本院審理中之證述（訴字卷第51至60頁、第61至68頁、第104至110頁）情節相符，並有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附槍彈照片（警卷第11至13頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警卷第5至
8頁）、扣押物品清單（偵卷第22頁）、現場及槍彈照片（警卷第16至21頁）附卷可稽。又事實欄所載手槍1支（含彈匣1個）及子彈9顆經高雄市政府警察局岡山分局送交內政部警政署刑事警察局鑑定後，其以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為手槍1支（含彈匣1個）係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈9顆均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，具有殺傷力，此有該局101年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附槍彈照片（偵卷第20至21頁）在卷足憑，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年度台上字第2250號、第3461號刑事判決同此意旨。經查，被告自90至91年間持有改造手槍及子彈起，至101年10月26日為警查獲即行為終了時止，其間刑法、槍砲彈藥刀械管制條例之規定縱有變更，揆諸前揭判決意旨，仍不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。
二、核被告李立棨所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨應予類推。經查，被告未經許可，同時持有改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈
9顆，揆諸前揭說明，係以單一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有改造手槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，故犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內決之，最高法院81年度台非字第181號刑事判決意旨應予類推。經查，被告前受如事實欄所載徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院訴字卷第122至132頁）附卷可稽，則被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、辯護人固為被告辯稱：其已自首並報繳持有之全部槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕或免除其刑云云。然犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，該條例第18條第1項前段定有明文；又刑法第62條所稱對於未發覺之罪自首而受裁判，所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於有確切之根據得為合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑時，即得謂為已發覺，最高法院72年台上字第641號判例要旨可資參照；另警員業依現場之事證，本其專業判斷，合理懷疑行為人持有槍、彈，此與無合理根據，徒執單純主觀之懷疑所為憑空臆測不同，此時行為人供出槍、彈，僅屬自白犯罪，而非自首，最高法院100年度台上字第7042號刑事判決同此意旨。經查，證人張書偉於本院審理中證稱：當時伊與陳威丞、張建泓等人在小崗山茶藝館之停車場附近巡邏，突然之間有一輛車開到停車場正中央，被告與陳明瑞下車，被告下車後頭部左右擺動在那邊看，那一輛車也沒有停下來就開走了，伊等覺得很怪，就決定前往盤查，張建泓在被告面前出示證件稱：「警察，證件看一下」，被告反應很大，後退一兩步，雙手向後揮動，並稱：「我沒有怎麼樣，為什麼要盤查我」，陳明瑞也突然快速走到旁邊，陳威丞、張建泓向被告稱：「你又沒有怎麼樣，就查一下，你是在怕什麼」，被告將手放在腰際後退一兩步，陳威丞覺得怪怪的就去拍一下，伊看到陳威丞的手碰到被告的腰際後面鼓鼓的，並問被告：「這是什麼」，被告沉默，陳威丞又問：「是不是鐵仔（台語，係指槍枝）」，被告遲疑，陳威丞再問：「 鐵仔膩 （台語）」，被告才答：「是」，張建泓就叫被告先不要動，伊則去拿攝影機，進行後續的蒐證工作。一般來講腰際後面不太可能會插什麼東西，如果是尖銳的東西一碰就知道尖尖的，可是陳威丞碰的時候，伊站在左後側，伊看的感覺好像是一坨，被告並未在伊等出示證件，亦未在後退的時候就說他身上有槍等語（訴字卷第61至68頁），核與證人即警員張建泓於本院審理中證稱：當時共5位警員、2部巡邏車執行巡邏勤務，伊看到被告東張西望，就出示證件向被告稱「警察，我要檢查你」，被告把手擺在腰際，沒有說什麼話，只說：「你為什麼要檢查我」，然後一直後退，當時陳威丞、張書偉在被告後面，被告退到後面的時候陳威丞觸摸到被告有東西插在腰部，有警員稱：「等等，他身上有帶東西」，並問被告：「這是什麼東西，這是不是鐵仔（台語）」，伊等即向被告稱：「請蹲下，把你的證件拿出來讓我們檢查」，並由張書偉去拿攝影機，然後把被告衣服掀開後，就發現被告背後有槍，伊就問被告：「這是槍嘛，對不對」，被告回稱：「對，這是槍」。警員拍觸的行為是伊等的職業本能，因為被告一直把手放在腰際這邊，伊等當然要警戒，怕他拿槍出來或怎樣，依伊等的職業本能，會懷疑被告可能有刀子或槍械等危險物品，被告並未在伊等查獲槍枝前表示其持有槍枝，而是警員拍觸到被告腰部才發現他身上有槍等語（訴字卷第104至11
0頁），及證人即警員陳威丞於本院審理中證稱：當時伊與張書偉、張建泓執行巡邏勤務至小崗山茶藝館之停車場附近，視線尚可，因為被告與陳明瑞下車的神情和動作怪怪的，伊等就上前盤查，伊一走過去被告就有手摸後面腰間的動作，並且一直後退，伊等就表明身分要求盤查，然後被告就一直倒退，伊擔心他逃跑而用右手擋住被告身後，被告當時腰間鼓鼓的，而且後退時有用手護住該處的感覺，所以伊覺得被告腰間有東西，伊右手碰到被告後面硬硬的東西，伊問被告這是什麼東西，是不是槍，第一次他沒有回答，第二次我問是不是槍，他才回答是，伊發現被告身後鼓鼓的時候，被告並未講到他有手槍，直到伊問被告這是不是槍，他才說是等語（訴字卷第51至59頁）情節大致相符，足見被告為警盤查時，係先抗拒性地揮手、後退，並以手護住腰間，經警拍觸其腰間，發覺插有硬物，並詢問其是否為槍枝時亦沉默不語，待警員第二次詢問時始坦承為槍枝。從而，被告係於警員懷疑其持有槍、彈後始供認犯罪事實，而警員懷疑被告持有槍、彈，係依現場之事證包括被告抗拒盤查之態度、以手護住腰間不斷後退之異常反應、腰間鼓起似插有硬物之特別狀態等，本其專業判斷所為之合理懷疑，並非單純之主觀臆測，揆諸前揭說明，被告此時再供出槍、彈，即非對於未發覺之罪自首，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑之餘地，辯護人之辯詞恐有誤會，尚難遽採。
五、辯護人雖又為被告辯稱：本案情輕法重，應依刑法第59條酌量減輕其刑云云。然查，被告未經許可持有改造手槍及子彈之時間長達9年以上（90至91年間起至101年10月26日），又其有多次前案紀錄（詳如後述），並無相關證據足認被告犯罪之情狀顯可憫恕，自無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要，辯護人之辯詞尚乏其據，自非足採。
六、爰審酌被告持有改造手槍及子彈之類型（仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之非制式改造手槍、口徑9mm之制式子彈）及數量（非制式改造手槍1支，制式子彈9顆），持有時間之久暫（90至91年間起至101年10月26日），及其犯罪動機（未受特別刺激）暨犯後態度（坦承犯行），並被告個人特殊事由（被告正值43歲中年，除前揭成立累犯之前案外，另因恐嚇、搶奪、賭博、詐欺、竊盜、違反毒品危害防制條例、違反肅清煙毒條例案件，經法院判決有罪確定，前揭被告前案紀錄表參照）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以昭炯戒。
七、扣案非制式改造手槍（仿BERETTA廠92FS型半自動手槍，槍枝管制編號0000000000號）1支（含彈匣1個）、制式子彈（口徑9mm）6顆，係屬具有殺傷力之改造手槍及子彈，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至扣案經內政部警政署刑事警察局採樣試射之制式彈殼（口徑9mm）
3顆，既經試射擊發而僅餘彈殼部分，不再具備子彈之外型及功能，並無殺傷力，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷、黃子宜到庭執行職務。
中華民國102年7月25日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官顏珮珊法官王耀霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月25日
書記官陳建琪附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。