裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1928號刑事判決
裁判日期：民國106年02月07日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1928號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁麗卿選任辯護人羅翠慧律師
羅筱茜 律師 魏小嵐 律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第534號，中華民國105年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18957號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁麗卿無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁麗卿（下稱被告）與 蔡顓隆 （另經原審通緝中）曾為夫妻，蔡顓隆前向告訴人 陳宏傑 （下稱告訴人）陸續借款新臺幣（下同）80萬元，雖蔡顓隆開立3張支票交付給告訴人作為清償，然經告訴人屆期提示均因存款不足退票，告訴人遂於民國102年8月26日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起請求給付票款民事訴訟，於同年11月21日勝訴判決確定，告訴人並於同年12月31日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院），就蔡顓隆所有桃園市○○區○○○路○○號房地（下稱系爭房地）聲請強制執行。詎被告明知其與蔡顓隆間並無借貸關係，為協助蔡顓隆脫免前開債務，竟與蔡顓隆共同基於損害告訴人債權之意圖及使公務員登載不實之犯意，由被告持不實之抵押權設定契約書等資料，於103年1月21日具狀向桃園地院主張蔡顓隆欠款480萬元而聲明參與分配（下稱系爭聲明參與分配狀），致桃園地院之承辦人員將該不實之債權登載於執行案卷，足生損害於桃園地院對債權分配之正確性及告訴人之債權。因認被告涉犯刑法第214條使公務員登載不實文書及同法第356條之損害債權罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人之指訴、被告96年至102年稅務電子閘門財產所得調件明細表、系爭聲明參與分配狀、彰化商業銀行103年7月4日彰作管字第10325281號函暨附件、華南商業銀行股份有限公司103年度7月2日營清字第1030026334號函暨附件、華泰商業銀行103年7月3日（103）華泰總華萬字第06713號函暨附件、中華郵政股份有限公司103年7月4日儲字第1030114242號函暨附件、台北富邦商業銀行信義分行103年7月7日北富銀信義字第1030000043號函暨附件、合作金庫商業銀行大溪分行103年7月10日合溪字第1030002312號函暨附件、大溪鎮農會103年7月4日桃溪農信字第1030002691號函暨附件、臺北地院102年度北簡字第11429號民事判決及確定證明書、告訴人於102年12月31日民事強制執行聲請狀、桃園地院民事執行處103年1月6日桃院勤103司執水字第874號函等為其主要論據。
三、訊據被告堅詞否認有何使公務員登載不實文書及損害債權之犯行，辯稱：伊對蔡顓隆確有數額超過千萬之債權，系爭聲明參與分配狀並非伊所撰擬，對於該狀內容何以記載伊曾於102年8月12日借款於蔡顓隆等情事先並不知情。又系爭聲明參與分配狀係被告配合法院通知抵押權人陳述意見而陳報，並未檢附債權證明文件，而執行法院有審查抵押權人所提債權及抵押權證明文件之義務，以確認該等文件是否足資證明債權存在及債權數額在最高限額抵押權登記範圍，自不構成使公務員登載不實罪。且依強制執行實務，法院民事執行處收受聲明參與分配狀後，公務員無須作登載之行為，自無可能使公務員登載不實。再系爭聲明參與分配狀，僅經法院附於卷宗，至多屬於公家文書，並未因此成為有對外效力之公文書。另被告並非債務人，亦無證據證明被告與蔡顓隆有犯意之聯絡，自不構成損害債權罪等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。又無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，先予敘明。
五、稱公文書者，謂公務員職務上制作之文書，刑法第10條第3項定有明文，又文書之制作，係以文字、符號表示意識之行為，公務員警就承辦業務所經辦之相關公、私文書彙整立卷，要非文書之制作，其就其中私文書，亦非將之引為公務員所表示意識之行為，自不能以登載不實公文書論。又刑法第214條所稱使公務員登載不實事項於公文書罪，亦須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。另稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881-1條定有明文，是最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣抵押物，法院仍須就抵押權人提出之證據為形式上之審查而為准駁。另關於參與分配，強制執行法第34條第1項、第2項規定：「（第1項）有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。」、「（第2項）依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」；且依辦理強制執行事件應行注意事項第19條規定：「㈠他債權人參與分配者，以有執行名義或依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人為限。㈡無執行名義之普通債權人聲明參與分配者，執行法院應即駁回之。」可知最高限額抵押權之債權人聲明參與分配時，應提出抵押權及債權之證明文件，供法院審酌是否准予參與分配，並非一經債權人之聲明，公務員即有依聲明登載之義務。經查：
㈠被告之前夫蔡顓隆先前因向告訴人借款共計80萬元，並開立
3張支票交付給告訴人供作清償，嗣該等支票遭退票後，告訴人即於102年8月26日向臺北地院提起請求給付票款之民事訴訟，經臺北地院以102年度北簡字第11429號民事判決蔡顓隆應給付告訴人80萬元及法定利息，並於同年11月21日確定在案。告訴人即持此強制執行名義於103年1月2日向桃園地院聲請就系爭房地強制執行，經該院102年度司執字第874號案件受理後，併入蔡顓隆另案債權人 林萱茹 之102年度司執助字第2432號案件辦理。被告則於102年8月14日將蔡顓隆所有系爭房地設定480萬元之最高限額抵押權予自己，復於103年1月21日向桃園地院提出系爭聲明參與分配狀，向該院陳明其曾於102年8月12日借款480萬元予蔡顓隆，欲就該筆債權聲明參與分配等情事，並經該院將被告列為債權人，及將系爭聲明參與分配狀編入參與分配卷宗內，以資憑辦等情，有系爭房地之登記第二類謄本、臺北地院102年度北簡字第00000號民事判決及判決確定證明書、告訴人之民事強制執行聲請狀、桃園地院民事執行處103年1月10日桃院勤102司執助水字第2432號函、系爭聲明參與分配狀在卷可參（見他字卷第10至15、19至25、27、28頁），且經本院調閱桃園地院102年度司執助字第2432號民事執行案卷（下稱本案執行卷）確認無誤，此部分事實固堪認定。
㈡依證人即蔡顓隆之兄 蔡龍發 於原審中證稱：被告跟蔡顓隆在
婚姻關係存續時，一起經營東瑩服裝行。97年間，被告夫婦因為金錢關係吵架而離婚。於102年7月25日，地下錢莊的人來蔡顓隆店裡催債，蔡顓隆又跟地下錢莊借25萬，所以沒有跳票，但到了7月30日票沒有辦法過，蔡顓隆就跟被告借136萬元，由被告匯款到蔡顓隆彰化銀行的帳戶，蔡顓隆再轉帳到自己華泰銀行的帳戶，再領出來還給地下錢莊。當初匯136萬元時，蔡顓隆已經把他所有的債務列出來，跟被告借款，並跟被告說好以後由伊出面處理蔡顓隆債務，費用由被告付。伊叫被告去設定480萬元最高限額抵押權，蔡顓隆當時有叫伊幫他賣掉系爭房地及南部土地，並將身分證、印章、土地權狀這些抵押設定所需要的東西交給伊，要伊把房子賣掉去清償債務等語綦詳（見原審卷一第184至185頁背面、225至226頁）。並有被告於102年7月30日匯款共計136萬元至蔡顓隆彰化銀行萬華分行帳號00000000XXXXXX號帳戶之匯款申請書在附卷可佐（見原審卷一第132頁正背面）。堪信證人蔡龍發前揭證述情節屬實。足認被告對蔡顓隆確有債權存在，且依前所述，最高限額抵押權成立時，可不必已有480萬元債權存在，是被告就系爭房地設定最高限額抵押權，難認有何虛偽，從而被告並無公訴意旨所指明知伊與蔡顓隆間無借貸關係，及抵押權設定不實等情，故關於設定最高限額抵押權部分，尚難認定被告有何使公務員登載不實文書之犯行。
㈢又系爭聲明參與分配狀係蔡龍發請代書撰擬後，為被告提出
於桃園地院，業據證人蔡龍發證述在卷（見原審卷第189頁背面），且該書狀未附債權證明文件，並據本院調閱本案執行卷核閱屬實，而法院依前開規定，應命聲明參與分配之債權人提出債權證明文件，並形式上審查與最高限額抵押權登記擔保範圍是否相符後而為准駁，並非一經債權人之聲明，公務員即有依聲明登載之義務，是被告未附債權證明文件而以系爭聲明參與分配狀聲明參與分配，依上說明，尚不構成刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。
㈣系爭聲明參與分配狀，本屬私文書，雖其為公務員製作分配
表之依據，並已編訂於本案執行卷內。但文書之製作行為，係以文字、符號表示意思之行為，該案卷並非公文書，且上開私文書雖已附訂於前述案卷內，而在公務員職務掌管之中，仍非將該最高限額抵押權人即被告所表示之意思即擔保債權範圍，引為公務員所表示而成為分配表之一部，系爭參與分配狀亦不能因此變為公務員職務上製作之公文書。
㈤綜上，公訴人所舉提之前開證據方法，並無法讓本院產生被告有使公務員登載不實文書犯行之確信。
六、再按刑法第356條之損害債權罪，係以「債務人」於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而處分隱匿財產為成立要件，是其犯罪主體以將受強制執行之債務人為限，為「身分犯」，是以若無債務人身分之人，必須係與債務人共同實行、教唆或幫助者方能構成犯罪，此參刑法第31條第1項規定亦明。經查：
㈠依證人蔡龍發於原審中所證：102年8月1日蔡顓隆就跑路了
；最高限額抵押權的設定伊叫丁麗卿去做，所有需要的資料有關蔡顓隆的部分都是伊拿給被告，蔡顓隆當初有將身分證、印章、土地權狀這些抵押設定所需要的東西交給伊，希望伊賣掉系爭房地去清償債務等語（見原審卷一第185頁背面、189頁背面、226頁），佐以被告供稱：自102年7月25日之後即未與蔡顓隆聯絡，本案參與分配之事伊亦無告知蔡顓隆等語（見原審卷二第2頁背面至3頁），可見系爭房地設定最高限額抵押權及聲明參與分配等過程，均是由蔡龍發指示被告所為，且蔡顓隆於102年8月1日躲債之前即已交付證件、印鑑及系爭房地權狀等物供蔡龍發變賣以清償其債務，隨後即不知所蹤，被告與之亦無聯繫等情明確。則蔡顓隆交付系爭房地權狀及其個人之證件、印鑑等物時，既係為供作變價還債之用，且嗣後其亦無再與被告、蔡龍發聯繫，則其對於被告及蔡龍發於其「跑路」之後，並無變賣系爭房地，反而以之設定最高限額抵押權，復聲明參與分配等情事是否有所知悉，已非無疑。
㈡被告雖指稱其與蔡顓隆102年7月25日見面時，曾有提於及設
定最高限額抵押權之事云云（見原審卷二第3頁），惟此非但與證人蔡龍發前開證述不符外，稽以被告於偵查中先供稱：最後一次借完錢就找不到人，他家人告訴伊他出事，伊才去設定抵押。設定抵押沒有，亦不用經過 伊前夫 同意，他欠我錢等語（見偵卷第38頁背面），嗣又稱：其實蔡顓隆一定知道，他總是會跟他家人聯絡吧，不然他家人怎麼肯把他的證件拿來我這設定抵押等語（見偵卷第38頁），於原審中再又如前述改稱係於102年7月25日與蔡顓隆提及設定抵押權一事云云，就其有無告知蔡顓隆設定抵押權之事，數度更異其詞，自難遽以採信。況就系爭房地設定最高限額抵押權，難認有何虛偽，已如前述，是縱認被告、蔡龍發、蔡顓隆間，就系爭房地之用途，除變賣外，亦曾有設定抵押權之合意，亦難認其等設定最高限額抵押權係為損害告訴人之債權而為。又既無證據證明被告、蔡龍發嗣後依該最高限額抵押權之設定而聲明參與分配時，亦有告知蔡顓隆，則自難認蔡顓隆就被告、蔡龍發聲明參與分配之事有所知情，更難認被告有何以債務人之身分，與蔡顓隆、蔡龍發共同為前開聲明參與分配以損害債權人債權之情事可言。
㈢從而，被告、蔡龍發既均不具本案債務人之身分，又難認有
與債務人蔡顓隆共犯損害債權之犯意聯絡，則被告受蔡龍發指示設定最高限額抵押權，並提出系爭聲明參與分配狀於桃園地院之行為，即與刑法第356條之構成要件有間，自難以此罪責相繩。
七、撤銷改判之理由：㈠綜上，依檢察官所提證據方法，無法證明被告確有公訴意旨
所指使公務員登載不實文書及損害債權犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利於被告之認定。原審未查，遽就被告被訴使公務員登載不實文書犯行予以論罪科刑，其認事用法，尚有未洽，而就損害債權部分不另為無罪之諭知，亦欠妥適。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。
㈡檢察官上訴意旨以：原審量刑過輕，且蔡顓隆仍與被告、蔡
龍發保持聯繫而犯共同毀損債權罪云云，指摘原判決不當，惟查，卷內並無積極證據可資證明被告有公訴意旨所指使公務員登載不實文書及損害債權犯行，已如前述，且檢察官僅以蔡龍發之證述不足採信，推論蔡顓隆仍與被告、蔡龍發保持聯繫而知悉被告就系爭房地設定最高限額抵押權並參與分配等情，然參以證人蔡龍發前開所證各般情節均具體明確，前後復無明顯瑕疵可指，就其或被告代蔡顓隆處理債務之細節，並提出欠款明細、匯款申請書、蔡顓隆簽發之票據及退票理由單（見原審卷一第194至195、272至301頁）供參，可見並非虛詞，且其所述內容對自己或被告所參與之部分均直言不諱，難認有何避重就輕之情形，應可採信。檢察官復未提出證明蔡顓隆與被告或蔡龍發仍有聯繫之積極證據，依前所述，難認被告與蔡顓隆有損害債權之犯意聯絡。是檢察官執前詞提起上訴，固為無理由，然而原判決既有前揭未洽，仍難予以維持，本院應予撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國106年2月7日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國106年2月7日