裁判字號：臺灣臺南地方法院106年智易字第3號刑事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度智易字第3號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告許曲同上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度調偵字第782號），本院認不宜以簡易判決處刑（106年度智簡字第7號），改依通常程序審理，判決如下：
主文乙○○犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案侵害著作財產權之紋身袖套商品貳仟零玖拾參件及目錄表壹張沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參萬零柒佰參拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○係臺南市○區○○路○段000號「可崴商行」之實際經營者，於民國103年至104年間，陸續在大陸地區網站上購得刺青袖套商品數批，其不知該些袖套商品中如附件照片編號1至5、12至13、15至18、21至25、27至29部分刺青圖樣款式係未經著作權人甲○○授權或同意而擅自重製由甲○○享著作財產權之刺青圖樣美術著作，為侵害著作財產權之重製物，乃自行拍攝上開袖套商品照片，而自104年7月間某日起，均在「可崴商行」，將該些商品照片上傳張貼至其所申設管理之臉書網站「魚訊粉絲團」網頁(網址：https://www.facebook.com/1974fish/)(下稱「臉書魚訊粉絲團網頁」)，及「魚訊戶外休閒平價釣具」網站(網址：http://www.19
74.com.tw/item-show.html?&id=650650，短網址：http://
goo.gl/ms3Cqi)(下稱「魚訊平價釣具裝備網站」)，刊登以每隻袖套新臺幣(下同)70元之價格販賣上開刺青袖套商品之訊息，並在系爭「臉書魚訊粉絲團網頁」張貼「魚訊平價釣具裝備網站」之超連結，供不特定顧客點選該超連結後進入「魚訊平價釣具裝備網站」選購上開刺青圖樣袖套商品。嗣經甲○○發現上開商品交易訊息，於104年11月15日，自上開網站購得刺青圖樣商品6件，確認為未經其同意或授權擅自重製其美術著作之侵害著作權商品，乃於同年月21日，在上開「臉書魚訊粉絲團網頁」留言：「敬啟者你好：通知你，你公開刊登販售的所有刺青袖套(紋身袖套商品)，已經侵犯『澳洲原創紋身衣著』品牌的智慧財產權(著作權)，請於(6小時內)下架，否則將依法提出侵權告訴」等語，並留有「澳洲原創紋身衣著」品牌官方網站網址與代理商電話號碼。乙○○依此留言，雖未確知其所購得之上開刺青袖套係侵害著作權之重製物，然亦無相當理由確信該刺青袖套上之圖樣未侵害他人之著作權，其預見刊登該有紋身刺青圖樣之商品照片可能侵害他人之著作權，仍未依上開留言之網址或電話查證，而基於縱有侵害他人之著作權亦不違背其本意之不確定故意，自其於104年11月21日知悉上開留言時起，仍續在上開網頁上刊登上開有紋身刺青圖樣之袖套照片，以此公開傳輸之方式侵害甲○○之著作財產權。嗣經警於104年12月23日14時40分許，持本院核發之搜索票，前往「可崴商行」執行搜索，當場扣得侵害甲○○紋身刺青圖樣美術著作權之袖套共2093件、目錄表1張，而循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於作為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理程序中依法提示、調查，故認上揭書證、物證均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
(一)訊據被告乙○○固坦承有在臉書網站「魚訊粉絲團」網頁及「魚訊平價釣具裝備網站」張貼販售侵害告訴人甲○○美術著作紋身袖套圖片之訊息，惟矢口否認有何侵害著作財產權犯行，辯稱：告訴人未曾在臉書網站「魚訊粉絲團」網頁留言：「敬啟者你好：通知你，你公開刊登販售的所有刺青袖套(紋身袖套商品)，已經侵犯『澳洲原創紋身衣著』品牌的智慧財產權(著作權)，請於(6小時內)下架，否則將依法提出侵權告訴」等語，縱有，系爭網頁上留言上百上千，伊無法每個都看到云云。
(二)本院查：
1、被告為「可崴商行」之實際經營者，並有自104年7月間某日起，在其所申設管理之臉書網站「魚訊粉絲團」網頁、「魚訊平價釣具裝備網站」張貼如附件照片編號1至5、12至13、15至18、21至25、27至29所示侵害告訴人美術著作之刺青圖樣紋身袖套之照片，供不特定顧客點選購買等情，業據被告坦認不諱，並有告訴人原始創作與侵害著作權商品圖樣之比較圖26張(警卷第27至52頁)、中華保護智慧財產權協會著作權存證證書及原始美術著作清冊影本(警卷第71至75頁)、臉書網站「魚訊粉絲團」網頁列印資料(警卷第66、83頁)在卷可稽。
2、上開網站為告訴人所察覺，於104年11月15日在前揭網站點選購買其中6件袖套商品，經確認侵害其著作財產權後，乃於104年11月21日，在上開臉書網站「魚訊粉絲團」網頁留言：「敬啟者你好：通知你，你公開刊登販售的所有刺青袖套(紋身袖套商品)，已經侵犯『澳洲原創紋身衣著』品牌的智慧財產權(著作權)，請於(6小時內)下架，否則將依法提出侵權告訴」等語，並留有「澳洲原創紋身衣著」品牌官方網站網址與代理商電話號碼等情，則據告訴人指訴在卷(警卷第16至17頁)，並有刑事告訴狀、補充理由狀、「可崴商行」收據影本，及上開網頁留言截圖各1件附卷可憑(警卷第22至25頁、臺灣臺南地方法院檢察署105年度調偵字第782號卷【下稱偵㈡卷】第12、29至78頁、警卷第82頁、本院106年度智易字第3號卷【下稱智易卷】第43頁)。
3、告訴人為上開留言後，被告並未將前揭網頁上所張貼之侵害告訴人著作財產權刺青袖套商品圖片移除等情，則有系爭網頁截圖2份存卷可參(智易卷第50至57、63至64頁)。
4、嗣員警持本院核發之搜索票，於104年12月23日前往「可崴商行」執行搜索，當場扣得侵害甲○○紋身刺青圖樣美術著作權之袖套共2093件、目錄表1張等情，則據被告供承在卷(警卷第1至6頁)，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片清冊等在卷可考(警卷第53至54、56、57至61)。上開情節自均堪認定。
5、被告雖辯稱：告訴人未為前開臉書網站留言，縱有留言，該臉書網站網頁留言上百上千，伊無法一一發現云云。惟查告訴人確有於系爭臉書網站留言告知被告系爭刺青袖套商品圖片已侵害其著作財產權等情，業據告訴人提出該網頁留言截圖如前述，被告空言否認，自不可採。又據卷附該網頁留言列印資料及截圖(偵㈡卷第43頁、智易卷第43頁)，告訴人係於104年11月21日在該網頁上留言，同網頁中，其他留言時間分別為同年月1日、3日、16日，並非如被告所述留言數量眾多，上百上千無法一一瀏覽，且據同網頁左上角記載，被告經營該臉書網頁，對於顧客所傳送訊息，平均回覆時間在1小時內，顯見被告有頻繁查看該臉書網頁之習慣，被告辯稱未發現告訴人上開留言云云，應非事實，難以採信。本件被告於瀏覽發現告訴人於系爭臉書網站上留言：「敬啟者你好：通知你，你公開刊登販售的所有刺青袖套(紋身袖套商品)，已經侵犯『澳洲原創紋身衣著』品牌的智慧財產權(著作權)，請於(6小時內)下架，否則將依法提出侵權告訴」後，已知其所張貼之刺青袖套商品圖片之可能為侵害他人著作財產權之圖片，竟仍未依告訴人所留「澳洲原創紋身衣著」品牌官方網站網址與代理商電話號碼查證其所張貼圖片是否確有侵權之事實，而基於縱有侵害他人之著作權亦不違背其本意之不確定故意，未將該些圖片移除，仍持續張貼，而以公開傳輸之方式侵害告訴人之著作財產權等情，已堪認定。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：核被告乙○○所為，係犯著作權法第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。又聲請簡易判決處刑書雖未敘及被告同時於「魚訊平價釣具裝備網站」張貼刊登系爭侵害告訴人著作財產權刺青圖樣美術著作部分，惟此部分與已起訴部分具備實質上一罪關係，本院自得併為審理。爰審酌被告為圖不法利益，明知其所張貼之刺青袖套商品圖片之可能為侵害他人著作財產權之圖片，竟仍未加查證，而基於縱有侵害他人之著作權亦不違背其本意之不確定故意，未將該些圖片移除，而仍持續張貼，以此公開傳輸之方式侵害告訴人之著作財產權，迄今未與告訴人達成和解或賠償損害，兼衡其於本院審理時自述教育程度為專科畢業、已婚育有兩名未成年子女，目前從事餐飲業，月收入約3萬元之智識程度、生活狀況，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，又被告本案所犯法條並非著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，是105年11月30日修正公布之著作權法第98條關於沒收之規定，於本案並無適用，亦即本案應適用新修正刑法有關沒收之規定。經查：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前揭犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1項亦有明定。其立法理由謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第三十八第一項第三款及第三項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第七十三條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」、「參酌反貪腐公約第三十一條第一項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」、「現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。反貪腐公約第二條第ｄ款、第ｅ款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。然司法院院字第二一四○號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪『直接』取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得。爰參照德國刑法第七十三條第二項、日本刑法第十九條第一項第四款、日本組織犯罪處罰法第二條第三項、日本麻藥特例法第二條第四項，增訂第四項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另犯罪所得之沒收，其沒收標的須係來自違法行為，即不以定罪為必要，其舉證以該行為該當犯罪構成要件，具違法性為已足，爰參考德國刑法第七十三條第一項、第二項，增訂第四項。復由法院依法條要件認定該所得係來自於違法行為，依職權善盡調查。」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」、「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第七十三條第一項，增訂第五項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」，一再強調被告因犯罪所取得之不法利得應予澈底剝奪以根絕犯罪誘因之意旨，縱非被告因犯罪直接所得，而屬間接所得，為達澈底剝奪以根絕犯罪誘因之立法意旨，亦應認為犯罪所得而諭知沒收。本件被告在網路上張貼系爭侵權紋身袖套商品圖片供不特定人點選瀏覽，雖未直接自此行為獲利，而係因「販賣」該些侵權紋身袖套商品之行為獲利，然其此部分間接獲得之利益，依上開說明，亦應認為犯罪所得而諭知沒收。而依卷附系爭「魚訊平價釣具裝備網站」網頁截圖內容，系爭刺青袖套商品於104年11月15日、同年12月22日售出數量分別為5917件、6725件(智易卷第76、85頁)，然依同網站截圖內容(智易卷第52頁)，系爭袖套商品共30種款式，僅其中編號1至5、12至13、15至18、21至25、27至29部分共19種刺青圖樣款式侵害告訴人之著作財產權，無法確認侵害告訴人著作財產權之刺青袖套商品自104年11月21日起至同年12月23日止(被告瀏覽告訴人網站留言後至為警搜索查獲期間，即本件被告犯罪期間)，確切售出數量為何。爰依前開截圖內容估算系爭刺青袖套商品自104年11月15日起至同年12月22日止共售出808件，平均每日售出21件(計算式：808/【16+22】=21.2….小數點後四捨五入不計)，其中三十分之十九件為侵害告訴人著作權之商品。故自104年11月21日起至同年12月23日止，被告售出侵害告訴人著作財產權之刺青袖套商品數量應為439件(計算式：【10+23】*21*19/30=438.9，小數點後四捨五入)。乘上系爭刺青袖套商品售價70元(見智易卷第85頁網頁截圖)，估算被告本件犯罪間接所得約為30,730元。雖未扣案，仍應依法沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。
(二)扣案侵害告訴人著作財產權之紋身袖套商品2093件及目錄表1張，核屬被告所有供犯罪所用之物，均依法沒收。至於扣案由告訴人購得之6件侵害其著作財產權之紋身袖套商品，已非被告所有，不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第92條，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。
中華民國106年4月12日
刑事第十二庭法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳鈺翰中華民國106年4月12日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。