裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上訴字第779號刑事判決
裁判日期：民國94年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第779號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2753號中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4776號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（以下同）91年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第8086號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院以
92年度毒聲字第573號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度毒聲字第4235號裁定停止戒治付保護管束，於93年1月11日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年2月3日以93年度戒毒偵字第63號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於93年1月11日強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於93年8月20日早上，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號其女友 黃麗娟 居住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警方於93年
8月20日中午12時30分，持台灣高雄地方法院核發之搜索票，前往高雄縣鳳山市○○路○○號甲○○住處2樓主臥室內，扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.3公克），並經警於93年8月20日下午5時30分對其採尿送驗有毒品反應。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人甲○○對施用第一級毒品海洛因之事實，於原審及本院審理時已坦承不諱（見94年4月15日原審審判筆錄及94年
8月22日本院審判筆錄），並有在上訴人甲○○位於高雄縣鳳山市○○路○○號住處扣得之粉末1小包（毛重0.3公克）經鑑定確係海洛因（與另在黃麗娟居住處所查扣之9小包合成之海洛因1包，合計共2包，經鑑定機關共秤合計淨重1.48公克、空包裝重0.36公克），此有法務部調查局93年9月21日調科壹字第220018046號鑑定通知書（偵查卷第3頁）、94年3月16日調科壹字第09400096570號函（原審卷120、121頁）附卷可稽。另上訴人甲○○於93年8月20日下午
5時30分，在警詢中採集尿液送驗及原審依職權送複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局93年8月27日93煙檢字第1842號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液流程管制清冊、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月30日報告編號0000-000號濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽，足見上訴人甲○○確有施用第一級毒品海洛因之事實。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentifcationofDrugs乙書第29
3頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6MMonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50％以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90％，但48小時後仍有微量可檢出等語。是參酌上揭說明及尿液檢驗報告，上訴人甲○○於原審自白在前揭時間有施用第一級毒品海洛因1次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。又犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定將被告令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查上訴人甲○○前於91年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第8086號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第573號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度毒聲字第4235號裁定停止戒治付保護管束，於93年1月11日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年2月3日以93年度戒毒偵字第63號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1紙附卷可憑。上訴人甲○○前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復因施用毒品，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，上訴人甲○○於93年1月11日觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，事證明確，其施用第一級毒品犯行已堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品。上訴人甲○○施用第一級毒品，核係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。上訴人甲○○持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人甲○○是於93年8月20日早上施用毒品海洛因，原審認其是於93年8月19日施用毒品，尚有違誤；又在上訴人甲○○所有位於高雄縣鳳山市○○路○○號住處2樓主臥室內扣得之上訴人甲○○所有之粉末1小包（毛重0.3公克），是於93年8月20日14時30分許查獲，原審認該1小包毒品是於93年8月20日中午12時30分查獲，亦有未合，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前述可議，自應予撤銷改判，審酌上訴人甲○○歷經觀察、勒戒程序，猶無法戒絕毒癮，仍再度施用海洛因，顯見其意志不堅，其施用毒品是戕害自己身心健康，所為尚未害及他人，其犯後已坦承犯行等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑8月。在上訴人甲○○所有位於高雄縣鳳山市○○路○○號住處2樓主臥室內扣得之上訴人甲○○所有之粉未1小包（毛重0.3公克），屬違禁物，不問是否屬與犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬；又其餘黃麗娟持有之毒品，及另扣案之殘留有第一級毒品海洛因之塑膠吸管1支及橡皮管1條，經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，雖亦殘留有第一級毒品海洛因，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年12月7日報告編號9312-72、73檢驗報告各1紙在卷可參，然上揭物品，業經上訴人甲○○於原審審理中堅詞否認為其所有，並辯稱為案外人黃麗娟所有等語，核與案外人黃麗娟於警詢中之陳述相符，足徵上訴人甲○○上揭所辯，應堪採信，此部分之扣案物品與本件上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因案件無涉，非上訴人甲○○所有供其施用毒品海洛因所用之物，亦不併予宣告沒收銷燬，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國94年8月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官曾逸誠法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月31日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。