裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第269號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第269號上訴人即被告丙○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第2278號，中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第670號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害乙○○部分暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○傷害人之身體，處拘役參拾日，如 易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分與撤銷改判部分，應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係 賴圳森 之子，因賴圳森與甲○○之間有債務糾紛，丙○○認甲○○避不見面，無意解決，心生不滿，遂央請不知情之第三人，撥打電話予甲○○，相約於民國97年12月1日16時許，在臺北縣○○鄉○○○路○段○○號附近某工地洽談生意，待甲○○駕車偕同乙○○（原名 楊紫綺 ，97年12月26日更名）及 吳佳育 到達現場後，丙○○即基於傷害他人身體之犯意，在甲○○推開車門欲下車之際，從甲○○身後伸手勒住甲○○之脖子，並徒手毆打甲○○之身體，致甲○○受有肢體多處鈍挫傷、咽及氣管傷害等傷害。隨後下車之吳佳育及乙○○見狀，勸阻無效後，由吳佳育在旁手持相機拍照存證，乙○○則前往工地前之路口撥打電話報警求援。丙○○見乙○○正撥打電話報警，竟另行基於傷害他人身體之犯意，前往工地前之路口阻止乙○○報警，並徒手毆打乙○○之左臉頰，致乙○○感到頭暈，經醫師診視後判定為腦震盪之傷害。嗣經警據報後趕赴現場處理，始查悉上情。
二、案經甲○○、乙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。而告訴人或被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例可資參照）。經查，甲○○、乙○○、賴圳森於偵查中所為之陳述（見98年度偵字第1928號偵查卷宗第46至47頁），係就被告有無及如何毆打甲○○、乙○○之待證事實為證述，本質上係立於證人地位而為陳述，惟依該次訊問筆錄記載，檢察官既未告知具結之義務及偽證之處罰，亦未令渠等具結，揆諸上開說明，屬依法應具結而未具結之情形，渠等該次陳述自不得作為證據。
（二）次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第
2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人吳佳育於偵查中所為之陳述（見98年度偵字第1928號偵查卷宗第47頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人吳佳育於偵查中已具結擔保其證言之憑信性，且觀諸其陳述時之客觀情狀，查無證據足認有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，其證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，又於原審審理時到庭接受被告之詰問，以足保障被告之對質詰問權，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人吳佳育於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
（三）再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，甲○○、乙○○、吳佳育於警詢時所為之陳述（見98年度偵字第1928號偵查卷宗第11至27頁），均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質均屬傳聞證據，而被告業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見原審98年12月10日審判筆錄第13頁，本院99年3月1日準備程序筆錄），已不合於刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第
159條之2、第159條之3規定，渠等於警詢時之言詞陳述，自不得作為證據。
次查，賴圳森於警詢時所為之陳述（見98年度偵字第1928號偵查卷宗第8至10頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質亦屬傳聞證據，惟檢察官及被告於原審及本院準備程序及審判期日中均未針對證據能力予以爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌其陳述時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據或其他顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於98年12月1日16時許，在臺北縣○○鄉○○○路○段○○號附近某工地，徒手毆打甲○○，致甲○○受有肢體多處鈍挫傷、咽及氣管傷害等傷害之事實不諱，惟矢口否認亦有於上揭時、地傷害乙○○之犯行，辯稱：乙○○當天有與伊父親賴圳森發生爭執，伊過去要乙○○不要兇伊父親，並無毆打乙○○，只有把乙○○的手撥開而已，且因甲○○欠伊公司錢，伊只針對甲○○，並不是針對乙○○云云。
（一）被告傷害告訴人甲○○部分：經查，被告於上揭時、地徒手傷害告訴人甲○○之事實，迭經被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，並據證人即告訴人甲○○、證人乙○○於原審審理時均結證明確，及證人吳佳育於偵查中及原審審理時均結證在卷，並有中國醫藥大學附設醫院臺北分院診斷證明書（診字第0971200032號）1紙及照片12張在卷可稽（見98年度偵字第1928號偵查卷宗第28頁、第36至37頁、第52至57頁）。足認被告任意性之自白與事實相符，應屬實在。從而，被告於上揭時、地徒手毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有肢體多處鈍挫傷、咽及氣管傷害等傷害之事實，堪予認定。
（二）被告傷害告訴人乙○○部分：
１、經查，證人即告訴人乙○○於原審審理時結證稱：伊係甲○○之員工，當天甲○○跟伊說林口有一個案子要過去談，伊就跟甲○○、吳佳育一同前往，到現場後，甲○○一下車，伊就看到被告上前來徒手毆打甲○○，伊就馬上跑出去外面打電話報警，但被告追出來攔住伊，對伊說：「你敢報警試看看。」等語，然後就伸出右手在伊左臉頰打一巴掌，甲○○及吳佳育都有看到伊被打等語（見原審98年11月19日審判筆錄第4至6頁）。次查，證人即告訴人甲○○於原審審理時結證稱：當天伊接到電話得知有人要承租廣告，故與乙○○、吳佳育一同前往林口，到現場後，伊一開車門，被告就衝過來勒住伊脖子，把 伊拉 離開車子，並毆打伊胸口、肚子、頭部等處，伊有喊叫要吳佳育拍照存證，並叫乙○○去報警，乙○○打電話報警時，被告就衝過去，在乙○○臉頰上打一巴掌，伊確實有看到被告打乙○○的動作等語（見原審98年12月10日審判筆錄第3至5頁）。再查，證人吳佳育於偵查中結證稱：甲○○一下車就被勒住脖子，被告就開始毆打甲○○，被告為了不讓乙○○報警，也有打乙○○左臉頰一巴掌等語（見98年度偵字第1928號偵查卷宗第47頁）；於原審審理時亦結證稱：伊與甲○○、乙○○一同到現場後，甲○○先下車，被告就從後面勒住甲○○，且徒手毆打甲○○，伊就開始拍照存證，並叫乙○○打電話報警，乙○○就拿著手機到工地旁邊問地址，被告看到乙○○在路口講電話，就衝過去乙○○那邊，不知道和乙○○說了什麼，突然一巴掌打下去，伊還有聽到啪一聲，然後乙○○就大叫被告打她等語（見原審98年12月10日審判筆錄第9至10頁）。上開3位證人之證述情節互核相符，且無瑕疵可指，足認被告確有於上揭時、地，徒手毆打告訴人乙○○之臉頰。至證人賴圳森先於警詢時證稱：伊與乙○○當時正在談公司債務問題，乙○○態度很不好，被告就過來，乙○○先推被告，被告有把乙○○的手撥開等語（見98年度偵字第1928號偵查卷宗第9頁），復於原審審理時證稱：伊與乙○○在大小聲時，被告有過來要乙○○還錢，伊沒有注意乙○○有無打被告，印象中被告與乙○○之間沒有肢體上之衝突等語（見原審98年11月19日審判筆錄第9頁），前後證述不一，已屬有疑而難遽信，況證人賴圳森係被告之父親，其證述內容難免避重就輕，而對被告有所迴護，自不足以採為有利被告之認定。
２、被告上訴意旨辯稱：據證人所述，均係被告以打巴掌在告訴人臉頰之方式傷害告訴人，然如以打巴掌於臉頰之方式傷害告訴人，告訴人理應臉頰部位紅腫，倘紅腫與就醫時間有所間隔，亦應係紅腫消退而已，惟據診斷書記載，竟能得出乙○○頭部鈍挫傷之傷勢，告訴人乙○○上開傷勢及其原因，疑點叢生云云，經查，中國醫藥大學附設醫院臺北分院診斷證明書（診字第0971200022號）（見98年度偵字第1928號偵查卷宗第29頁），係記載乙○○受有頭部鈍挫傷之傷害，惟經本院函查該院告訴人乙○○之傷勢狀況，該院以99年3月18日（99）附醫北院醫字第09903038號函覆稱：病患乙○○於97年12月1日下午5時由友人陪同至本院急診求診，陳述因被打巴掌後感到頭暈，經急診醫師診視後判定為腦震盪現象，故予冰敷，給予頭部外傷須知衛教單、開立藥物供治療，並囑門診追蹤治療等語，足認告訴人乙○○係因被打巴掌後感到頭暈，經急診醫師診視後判定為腦震盪現象，乃屬頭部受有腦震盪傷害，惟前開同院診斷證明書（診字第0971200022號）記載為頭部鈍挫傷，用語尚非精確，應以該院99年3月18日（99）附醫北院醫字第09903038號函覆之內容為可採。依上開函覆內容，即與告訴人乙○○指述相符合，被告辯稱其未傷害乙○○云云，即不可採。
（三）綜上所述，被告所辯均難據為免責之事由。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告徒手毆打告訴人甲○○、乙○○之行為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判部分（告訴人乙○○部分）；原審對被告論罪科行固非無見，惟查，原審就告訴人乙○○傷勢部分援引中國醫藥大學附設醫院臺北分院診斷證明書（診字第0971200022號），惟經本院函查該院告訴人乙○○之傷勢狀況，告訴人所受之傷害係因被打巴掌後感到頭暈，經急診醫師診視後判定為腦震盪現象，前開同院診斷證明書（診字第0971200022號）記載為頭部鈍挫傷，用語尚非精確，應以該院99年3月18日（99）附醫北院醫字第09903038號函覆之內容為可採，原審引用該院診斷證明書（診字第0971200022號），致事實稍有違誤，尚有未洽。被告上訴否認此部分犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，應由本院就此部分及定應執行部分併予撤銷改判。爰審酌被告僅因細故與告訴人發生爭執，即徒手傷害告訴人之身體，法治觀念薄弱，念其無前科紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表），素行尚佳，所造成告訴人乙○○部分之傷勢尚屬輕微，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處被告傷害乙○○部分拘役30日，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算壹日。
五、上訴駁回部分（告訴人甲○○部分）：原審適用刑法第277條第1項認定被告傷害甲○○，並審酌被告僅因細故與告訴人發生爭執，即徒手傷害告訴人之身體，法治觀念薄弱，且尚未與告訴人達成和解以取得諒解，就傷害告訴人甲○○之部分坦承犯行，且無前科紀錄，素行尚佳等情，量處被告此部分犯行拘役50日，並諭知如易科罰金時，以新台幣1,000元折算一日之標準，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨辯稱原審此部分量刑過重云云，為無理由，應予駁回。上開上訴駁回與撤銷改判部分，定其應執行之刑為拘役70日，並就應執行之刑諭知，如易科罰金，以新台幣1000元折算一日之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國99年5月6日
刑事第六庭審判長法官林明俊
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國99年5月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。