臺灣高等法院99年度上訴字第409號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第409號刑事判決

裁判日期：民國99年05月06日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第409號上訴人即被告丙○○指定辯護人 陳化義 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第207號，中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6450號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。其餘被訴殺人未遂部分無罪。
事實
一、丙○○前因違反懲治盜匪條例及偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第282號判決各處有期徒刑8年及10月，應執行有期徒刑8年6月。上訴後，其中偽造文書部分，經本院以90年度上訴字第3244號駁回上訴確定；違反懲治盜匪條例部分，則經本院院以91年度上更㈠字第264號判決處有期徒刑8年確定，嗣再經本院以96年度聲減字第2811號裁定就偽造文書部分宣告刑減為有期徒刑5月，並與上述違反懲治盜匪條例不得減刑之宣告刑部分，合併定應執行刑有期徒刑8年3月確定，經入監執行後，於民國（下同）96年9月21日因縮短刑期假釋出監，迄97年2月22日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。
二、詎丙○○仍不知悔改，因不堪負債壓力，於98年4月23日凌晨，決意鋌而走險，攜帶兇器強盜，明知臺北縣新莊市○○路友人住處所藏放具殺傷力之仿BERETTA廠製92FS型半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1把（含彈匣1個），係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，未經許可不得持有，竟為遂行上開攜帶兇器強盜之犯意，先前往上開友人住處取得該手槍（彈匣內另含不具殺傷力之子彈2顆）逕予持有後，旋於同日上午4時35分許，至臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之「百宣旅社」內，持槍對旅館內櫃臺服務人員乙○○嚇稱：「錢拿出來」、「搶劫」等語，並跳進櫃臺內，挾持乙○○與另名服務生丁○○，其間復將手槍上膛，以示威嚇，藉此等方式，至使乙○○等人不能抗拒，惟因櫃臺抽屜屢開難啟，丙○○又恐乙○○高聲呼叫旅社經理，招警前來，始逃離現場，而未得逞，但因上述手槍上膛過程中，彈匣曾不慎掉落地面，遺留不具殺傷力之子彈1顆在旅社現場。丙○○見強盜犯意不遂後，復承同一犯意，接續於當日上午5時許，再至同路段258號之「東吳飯店」內，持槍翻越櫃臺，對飯店職員甲○○恫稱「搶錢」、「把抽屜打開」等語，更以手槍抵住其背部，至使甲○○不能抗拒後，隨即打開櫃臺抽屜，取走現金約新臺幣2905元及日幣1000元得手後，逃離現場（丙○○上開攜帶兇器強盜部份，業經原審判處有期徒刑8年，嗣經其於本院審理時撤回上訴確定在案）。
㈡迨丙○○逃匿至臺北巿延平北路2段、涼州街口處時，適為
執行巡邏勤務之員警 吳新亞 發現形跡可疑，予以追躡，丙○○隨即快步沿臺北市○○○路往南逃離，因沿路均有員警在後追捕，且在如附表所示處所或路口，恰遇員警在前阻擋或開槍示警、追躡甚急，丙○○遂朝臺北市○○○路左轉保安街，至保安街、重慶北路口再左轉重慶北路等方向，沿路逃逸，且為求脫免逮捕，竟基於以強暴、脅迫方法妨害公務之犯意，於逃逸過程中，在如附表所示之處所或路口，以如附表所示之方式，數度持槍側身向在後追捕之員警作勢佯裝射擊（未扣扳機），或拉槍枝滑套上膛，向尾隨之員警恫稱：「我還有子彈，要不要試試看」等語，並展示槍機膛室內有子彈，以資威嚇；或於員警陳 志強 上前撲倒加以逮捕之際，持槍托擊打 陳志強 左額，致陳志強受有頭皮表淺磨損傷、挫傷瘀腫等傷害，以此等方式，接續對於依法執行職務公務員施強暴、脅迫。迄丙○○逃逸至臺北市○○○路○段消防隊後方停車場，遭員警陳志強撲倒後逮捕，當場扣得丙○○手持前述手槍1把（含彈匣1個）及手槍膛室內未擊發之子彈
1顆（經鑑驗無法擊發，不具殺傷力），並經警循線在「百宣旅社」內扣得丙○○遺留現場之不具殺傷力之子彈1顆。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件上訴人即被告丙○○被訴攜帶凶器（手槍）強盜、殺人未遂等犯行，業經原審分別判處有期徒刑8年、8年，並定應執行有期徒刑15年，被告不服提起上訴，而上開攜帶凶器強盜部分，業據被告於99年4月15日本院審理時當庭撤回上訴確定在案，此有當日審判程序筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可憑（見本院卷第61頁反面、第67頁）。是本件被告攜帶凶器（手槍）強盜部分，即已非本院審究之範圍，合先敘明。
貳、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均於本院審理時表示無意見（見本院卷第52頁反面、第61頁反面至第63頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
參、認定上訴人即被告丙○○犯罪所憑之證據及理由：
一、經查：㈠上開事實，業據上訴人即被告丙○○於檢察官偵訊時及原審
暨本院審理時供認不諱（見偵卷第73、102頁、原審卷第68頁、第150至151頁、第153頁、本院卷第44頁反面、第64頁），核與證人即案發當日追躡被告之警員陳志強、吳新亞先後於偵查中及原審審理時具結後證述情節大致相符（證人陳志強於偵訊時證述：「我們接獲通報百宣旅館被搶…，旅館內有人持槍……，我們進入旅館，在櫃台看到1顆未擊發子彈，我們就去樓下，到慈聖宮前，看到被告，被告持槍對我描準，但子彈未擊出……，我閃避後還擊，被告就往保安街跑，在跑的過程，被告多次持槍對我射擊，……但子彈是否有擊發，我不清楚，我有持槍朝被告腳下開槍，到寧夏路
155號前，我們就將被告撲倒，同事協助加以逮捕」，「……到慈聖宮前，看到被告，被告持槍對我描準，但子彈未擊出……」，「（問：逮捕過程中，遭被告以槍托打中左額頭太陽穴？）是」，「（問：被告逃跑的路程？）我是在百宣旅館出來後，於慈聖宮前看到被告，我當時有開槍，被告後面有保安隊警員追捕，被告往我側邊跑過來，至保安街左轉，我追到保安街，……被告繼續往重慶北路跑，繼續往涼州街跑，到消防隊旁邊停車場……至消防隊後方將被告撲倒，撲倒過程，被告以槍托打傷我」，「（問：當時面對被告，他如何開槍？）被告面對我，我喊說不要動，他就單手持槍指向我的胸部正面，距離約有4、5公尺……，被告就往前跑，……我再從他後面繼續追捕他……」等語，於原審審理時證述：「當天凌晨4到5點，我接到通報，有人搶劫百宣旅館，我去百宣查看時，已經有1顆子彈掉落在百宣旅館的櫃台，我就下來開著車往延平北路、涼州街的方向行駛，我在慈聖宮前面停下來，下車往慈聖宮的牌樓作搜索，當我搜索到一個程度時，我聽到周遭有人喊『小心這個人有持槍』的聲音，然後我立即把頭轉向延平北路、涼州街的方向，我看到被告持槍對著我……」，「（問：此時你與被告的位置距離多遠？）大約4.2公尺的距離」，「被告往延平北路方向跑，……我繼續追被告，……一直到保安街左轉，……重慶北路口……我一直追到重慶北路涼州街，停車場的角落……消防隊前面，……我一直跟在他後面，被告回頭向我說『我還有子彈，要不要試試看』，被告槍一直都是拿在手上，……過了蘭州街，往東方向走，即寧夏路與蘭州街路口，被告再次拉滑套，讓我看到他槍機裡還有1顆子彈，我就向前撲倒被告，將槍搶過來……」等語；證人吳新亞於偵訊時證述：「4月23日上午5時許，我執行巡邏職務，經過涼州街，看到被告戴頭套的動作，覺得可疑，我跟在後面，發現被告躲在轎車後面，我們打開警車車門，發現被告往後跑，我們繼續追，看到被告掏槍出來，對著我們要射擊，就看到被告在東吳飯店的正前方也有分局的警備隊員，我們向 同仁 喊，該男子有槍，幫忙攔阻。之後被告又跑到保安街，我們及警備隊一起追過去，當天警方有對空鳴槍，……被告就對警方開槍的動作……」，「（問：如何追捕被告？）我在東吳飯店旁的超商看到被告，被告被警備隊追捕，我們跟著警備隊追捕被告，於涼州街與重慶北路2段口，我之後繞到停車場……有看到被告射擊的動作」等語，於原審審理時證述：「當天我是執行4點到8點的巡邏勤務，5點多，我們巡經涼州街，在延平北路2段的一家便利超商時，我們看到一名男子穿連身的頭套、風衣，當時我們在他正後方，我們發現該名男子把頭套戴上之後就往涼州街的方向快步走過去，我們直覺很可疑，我們就立即駕車趨前要攔查他，我們發現我們車子走到他那時，發現沒有看到人，駕駛座的員警告訴我，涼州街那邊有個人站在廂型車旁邊，感覺他是在躲藏，我在副駕駛座就立即下車，我下車之後，該名男子就回身往延平北路1段方向跑，看看到他跑，我就告訴同仁全部下車，車上3個同仁都下車去追他，我是跑在最前方」，「（問：
追他的過程中，被告有無做何動作？）他往延平北路方向左轉快步走時，我看到他在延平北路上回身持槍對著我們比一下，又回身繼續快步走。我們剛好看到前方有我們警察同仁（陳志強），我向他大喊小心，這個人有槍，然後被告就持槍對著距離不到5公尺的陳志強……被告繼續往延平北路1段方向走，這中間還有回身持槍朝我們……」，「被告在延平北路2段要左轉到保安街口時，剛好有一位員警衝出來，有與被告正面遭遇到，雙方距離約只有2公尺，中間隔著一個變電箱，我記得被告也有持槍對著該名同仁……被告就繼續往保安街方向走，我在後面追趕，我與陳志強一直保持5到10公尺的距離，在保安街的時候，被告還有回身拿槍對著我們員警……」，「……我繼續追趕到保安街62號，當時被告已經停下來了，反身與我們持槍對峙……，之後被告就從保安街左轉重慶北路，……繼續往前跑……，我們跟著被告追到對面，……從重慶北路右切到停車場，我們都保持在被告後方，之後我又看到被告持槍回身對著陳志強……，然後被告在消防隊的正後門即寧夏路停下來，他停下來……還舉槍對楮我們警察說『來啊』，想要與警方正面衝突，陳志強就衝上去將被告撲倒……」等語，以上分見偵卷第83至85頁、第118頁及原審卷第138至141頁、第145至147頁）。
㈡查刑法第135條第1項「妨害公務罪」之成立要件為「對於
公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者」，本案員警陳志強、吳新亞等人於追捕被告時均著有員警制服乙節，業據證人陳志強、吳新亞於原審審理時具結後證述明確在卷（見原審卷第148至149頁），而被告於犯持槍強盜罪後遭警員追捕過程中，曾於如附表所示之處所或路口，以如附表所示之方式，數度持槍側身向在後追捕之員警作勢佯裝射擊（未扣扳機），或拉槍枝滑套上膛，向尾隨之員警恫稱：「我還有子彈，要不要試試看」等語，以資威嚇；或數次持槍朝員警作勢擊發以脅迫；或於警員陳志強上前撲倒逮捕之際，以強暴方式持槍托擊打警員陳志強左額，致其受有頭皮表淺磨損傷、挫傷瘀腫等傷害等情，除據證人即警員陳志強、吳新亞於偵、審中先後證述如上外，此外，並有馬偕紀念醫院驗傷診斷證明書乙紙在卷可憑（見偵卷第8頁）。
㈢而被告所持槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，
認：㈠槍枝部分，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，該送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠製92FS型半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，經拆解檢視，撞針並未斷裂，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡子彈部分，2顆子彈均係非制式子彈，由金屬彈殼組合8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視彈底皆具撞擊痕跡，又經該局2度鑑驗各取1顆試射結果，1顆可擊發，惟發射動能不足，可能係因子彈內填裝火藥量不足或部分火藥受潮無法完全引爆等因素所致，另1顆經試射無法擊發，2顆子彈均認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980060646號鑑驗書及該局98年9月11日刑鑑字第0980122192號函等在卷可稽（見偵卷第88至90頁，原審卷第98至100頁），堪認被告明知制服員警陳志強、吳新亞等人在後追捕涉有持槍強盜、槍砲罪嫌之自己，乃依法執行勤務，卻於警員追捕時，接續以上開言語、持槍脅迫或持槍托擊打員警頭部施強暴行為（傷害部分未據告訴），顯係出於對依法執行職務之公務員施強暴、脅迫之故意而為，殆無疑義。
㈣綜上，本案被告對依法執行職務之公務員施強暴、脅迫部分事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪。被告甫犯強盜罪完畢，遇警追緝，為脫免警方逮捕，於附表所示密接時間、地點，持扣案改造手槍妨害公務執行，係基於同一犯意下之接續行為，應僅論以一妨害公務罪。公訴人雖僅就附表編號2、6、10部分提起公訴，然附表其餘所示妨害公務犯行既與公訴人起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。至被告持有改造手槍部分，因與被告另犯攜帶兇器強盜部分之犯行，係基於同一槍枝之持有行為，自被告著手強盜時起，繼續至員警自被告手中奪取槍枝時止，始為終了，是該持有改造手槍犯行，自不得割裂，而應僅論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝一罪，而該罪因已與被告論罪科刑之攜帶兇器強盜部分，經原審認係一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與攜帶兇器強盜罪，應從一重之攜帶兇器強盜罪論處，自無再於被告所犯妨害公務部分重覆論處，附此敘明。查被告前因違反懲治盜匪條例及偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第282號判決各處有期徒刑8年及10月，應執行有期徒刑8年6月。上訴後，其中偽造文書部分，經本院以90年度上訴字第3244號駁回上訴確定；違反懲治盜匪條例部分，則經本院院以91年度上更㈠字第264號判決處有期徒刑8年確定，嗣再經本院以96年度聲減字第2811號裁定就偽造文書部分宣告刑減為有期徒刑5月，並與上述違反懲治盜匪條例不得減刑之宣告刑部分，合併定應執行刑有期徒刑8年3月確定，經入監執行後，於96年9月21日因縮短刑期假釋出監，迄97年2月22日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審就被告論罪科刑，固非無見，惟被告所為，除妨害公務犯行外，並不成立殺人未遂罪（詳如後述），原審認被告所為係一行為觸犯妨害公務罪及殺人未遂罪，應依想像競合犯之規定，從一重論以殺人未遂罪，與本院認定之事實不符。被告提起上訴，否認有殺人未遂犯行，為有理由。是原判決關於殺人未遂部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決該部分暨定應執行刑部分予以撤銷。爰審酌被告上開前科，及其智識程度僅高中肄業，竟於攜帶兇器強盜案後遭警發覺依法追捕時，為脫免逮捕，竟出言脅迫警員，並持槍當街妨害公務執行，對員警施暴致其受傷，對社會安寧秩序危害非輕，惟犯後坦承犯行，態度尚好等一切情狀，量處有期徒刑
1年6月，以示懲戒。
肆、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○於97年4月23日上午攜帶具殺傷力之92FS型改造手槍（內有2顆子彈，起訴書誤載為3顆子彈）強盜後，隨後跑至臺北市○○○路○段、涼州街口處，為保安警察大隊第五中隊隊員吳新亞發現，並予以追捕，被告丙○○在逃跑至延平北路2段227號「慈聖宮」前牌樓，為臺北市政府警察局大同分局警備隊隊員陳志強攔查，被告丙○○即基於殺人之犯意，持槍在陳志強面前朝陳志強開1槍，因陳志強見狀閃躲未遭擊中，並予以追捕，在追捕過程中，再向陳志強開1槍，但又未擊中，陳志強在臺北市○○○路、保安街口反擊，而打中被告丙○○右大腿及左小腿。因認被告涉有刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以證人陳志強、吳新亞於偵查中之證述，職務報告、內政部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980060646號鑑驗書在卷及具殺傷力支92FS改造手槍扣案等為主要論據。訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於強盜後遭警追捕時，持扣案改造手槍作勢對警員陳志強等人比等事實不諱，然矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊逃跑時只有持槍對警員比劃，是要嚇阻警員追捕，但伊未扣下扳機擊發，伊確無殺害警員犯意等語。
四、經查：㈠證人即警員吳新亞於偵查中具結後證稱：「（問：如何發現
本案？）4月23日上午5時許，我執行巡邏職務，經過涼州街，看到被告戴頭套的動作，覺得可疑，我跟在後面，發現被告躲在轎車後面，我們打開警車車門，發現被告往後跑，我們繼續追，看到被告掏槍出來，對著我們要射擊，就看到被告在東吳飯店的正前方也有分局的警備隊員，我們向同仁喊，該男子有槍，幫忙阻攔。之後被告又跑到保安街，我們及警備隊一起追過去，當時警方有對空鳴槍，……被告就對警方開槍的動作，到68號前，我就開槍，朝被告開槍」，「……（問：當時有聽到被告擊發槍枝的聲音？）在慈聖宮前，我就有聽到被告擊發槍枝的聲音，另於追捕過程中被告有舉槍，我有閃躲，有聽到槍枝擊發聲音，但不確定是否為被告所開」，「（問：逮捕過程中共開幾槍？）共4槍」，「……（問：如何追捕被告？）我在東吳飯店旁的超商看到被告，被告被警備隊追捕，我們跟著警備隊追捕被告，於涼州街與重慶北路2段口，我之後繞到停車場有開2槍。我看到被告開槍的聲音是在慈聖宮前，警備隊員因此才開槍，之後到逮捕過程，有聽到槍聲，但不知是何人開槍，但有看到被告射擊的動作」等語（見偵卷第83至85頁）；嗣於原審審理時具結後證稱：「（問：在98年4月23日上午五點多左右是否有在臺北市○○○路○段東吳飯店附近追捕在場被告？）是的」，「（問：請說明當天經過？）當天我是執行4點到
8點的巡邏勤務，5點多我們巡經涼州街，在延平北路2段的一家便利超商時，我們看到一名男子穿連身的頭套、風衣，當時我們在他正後方，我們發現該名男子把頭套戴上之後就往涼州街的方向快步走過去，我們直覺很可疑，我們就立即駕車趨前要攔查他。我們發現我們車子走到他那時，發現沒有看到人，駕駛座的員警告訴我，涼州街那邊有個人站在廂型車旁邊，感覺他是在躲藏，我在副駕駛座就立即下車，我下車之後，該名男子就回身往延平北路1段的方向跑。我看到他跑，我就告訴同仁全部下車，車上三個同仁都下車去追他，我是跑在最前方」，「（問：追他的過程中，被告有無做何動作？）他往延平北路方向左轉快步走時，我看到他在延平北路上回身持槍對著我們比一下又回身繼續快步走。我們剛好看到前方有我們警察同仁（陳志強），我向他大喊小心，這個人有槍，然後被告就持槍對著距離不到5公尺的陳志強，我印象中有聽到槍枝有類似擊扣的聲音，但音量不是那麼大，陳志強可能突然遭遇，所以有跌倒，陳志強跌倒後爬起來立即掏槍反擊、有開槍，被告繼續往延平北路1段方向走，這中間他還有回身持槍朝我們，但我沒有聽到有無擊扣的聲音，因為已經距離我4、50公尺的距離」，「（問：你說從涼州街轉延平北路上有看到被告有持槍對你們，你看到被告這個動作時，有無作閃躲的動作？）有，我有閃躲，就往身邊的隱蔽物作閃躲。（問：你看到被告有做出擊發槍枝的動作時，他當時的位置在何處？）我聽到類似火藥擊發的聲音時，被告站在超商的斜對面，大約是轉角15公尺處。約在東吳飯店正對面」，「（提示卷第60頁警察現場勘查報告編號28之照片，問：與你剛才所述被告所站位置是否相同？）慈聖宮就在超商斜對面，我聽到被告有類似擊發槍枝聲音時，被告大約站在慈聖宮門口的右手邊，被告還沒到慈聖宮入口」，「（問：之後你是否還繼續追趕被告？）有，被告在延平北路2段要左轉到保安街口時，剛好有一位員警衝出來，有與被告正面遭遇到，雙方距離約只有2公尺，中間隔著一個變電箱，我記得被告也有持槍對著該名同仁，但我沒有聽到擊發的聲音，該名同仁就立刻蹲下來，躲在變電箱後面，被告就繼續往保安街方向走。我在後面追趕，我與陳志強一直保持5到10公尺的距離，在保安街的時候，被告還有回身拿槍對著我們員警，陳志強在保安街開槍之前，他有先對空鳴槍，叫被告把槍放下，陳志強才接著開槍」，「（問：陳志強在保安街開槍時有無擊中被告？）我不知道。我繼續追趕至保安街62號，當時被告已經停下來了反身與我們持槍對峙，當時被告正面面對陳志強，我正找掩蔽物，被告持槍舉至胸前高度，之後我發現有一臺行經的轎車經過，被告有持槍對著該名駕駛，可能是想搶車逃離，該駕駛有稍微停下來，就馬上又開走。那時我就拉槍機，因為被告的行為已經對民眾造成危害，所以我持槍朝被告腳部擊發子彈，我不知道有無擊中被告腳部；之後被告就從保安街左轉重慶北路，就發現被告有持槍對著自己的頭一直擊發、扣板機的動作，有十來次，他也繼續往前跑，但發現被告走路有一跛一跛的，可能是有中槍，後來被告斜角度穿越重慶北路，我們跟著被告追到對面，被告一直沒有就範、也沒有接受勸阻，我就從重慶北路右切到停車場，我們都保持在被告後方，之後我又看到被告持槍回身對著陳志強，此時我聽到陳志強告訴被告把槍放下、不要再跑；接著我聽到槍聲，應該是陳志強持槍反擊。之後，被告繼續直線走，我們繼續追，我都在陳志強的後方（證人並當庭以虛線畫出被告逃逸的路徑）。然後被告在消防隊的正後門即寧夏路停下來，他停下來也沒有聽我們的勸阻，當時被告槍拿在手上，還舉槍對著我們警察說來啊，想要與我們警方正面衝突，陳志強就衝上去將被告撲倒，我們研判被告的槍是改造手槍，而且之前擊發都沒有成功，被告就在這裡被制服」，「（問：你剛才說之前擊發沒有出來，究竟子彈是沒有出來還是沒有成功？）我第一次看到被告正面對著陳志強持槍的時候有聽到類似火藥擊爆的聲音，但不像是制式子彈的聲音那麼大。我不知道子彈有無射擊出來，我只有聽到聲音」，「（問：警方逮捕到被告時，那隻槍枝有無連著彈匣，若有，裡面有幾顆子彈？）我看到的是有彈匣的，而且板機是待發的狀態。但我沒有親自檢視裡面有幾顆子彈，那不是我檢視的。（問：你剛才說看到被告對著自己的頭扣板機十來下，有無聽到扣板機的聲音？）我有聽到」，「（問：依你的陳述，被告那隻槍枝是否無法發生作用？）我沒辦法判斷，他也許再扣拉板機可能可以擊發，我也不確定他裡面有幾顆子彈」，「（問：在追捕的過程中，假設被告已經有多次扣板機，若有擊發的話，你們是否有蒐集到被告使用過槍枝的彈殼？）我當時只是支援而已，是否有撿到被告槍枝擊發過的彈殼，我不清楚」，「（問：就你參與追捕的過程，被告在慈聖宮時，你說被告對著陳志強有扣板機的聲音，陳志強那時候有無反擊？）他立即開槍反擊」，「（問：慈聖宮附近有兩顆警用子彈，一顆是警用的子彈、一顆是警用子彈的彈殼，你能否確定陳志強開幾槍？）我聽到是一槍」，「（問：被告有幾次機會與你們面對面，他當時有無試著擊發槍枝？）第一個點在慈聖宮附近對著陳志強，有聽到扣板機的聲音，第二個點在保安街62號前，我們持槍對峙的時候，我有聽到扣板機的聲音，第三次就是被告持續對著自己的頭扣板機的聲音」，「（問：你前後對被告開了幾槍？）共4槍。我第1槍是在保安街62號開了1槍，之後在保安街要轉重慶北路時又開1槍，之後在刑大預定地的停車場有開2槍」，「（問：你開這4槍有幾槍擊中被告？）我不知道」，「（問：提示警製現場平面圖（提示並告以要旨），圖上保安街重慶北路附近只撿到一個彈殼，但你開了兩槍，彈殼數不符？）我第一顆擊發的子彈彈殼，我於被告送醫後有回現場自己撿回，就是在保安街62號前」，「（問：你看到並聽到被告3次扣板機的情形，三次板機的聲音是否相同？）第1次是有類似火藥的聲音，音量不大的ㄅ一ㄤ（四聲）之聲音，聲音音源是從被告的槍枝發出來的。第2、3次聲音只是板機打到撞針的聲音，是金屬相碰的聲音，與第1次不同」，「（問：陳志強最後在撲倒被告時，被告有無對陳志強開槍？）被告被撲倒時，持槍方向是對著陳志強。我沒有印象被告有沒有扣板機，我沒有聽到扣板機的聲音」，「（問：被告第1次擊發有類似火藥聲音當次，你有無看到被告槍枝有冒煙的情形？）我沒有特別注意，只有聽到聲音」，「（問：當時有無其他員警對被告開槍？）我看到的只有陳志強立刻掏槍，陳志強是在被告開槍之後才開槍」等語（見原審卷第138至144頁）。
㈡證人即警員陳志強於偵查中具結後證稱：「（問：如何發現
本案？）我們接獲通報百宣旅社被搶奪，旅館內有人持槍搶奪，我們進入旅館，在櫃檯看到1顆未擊發子彈，我們就去樓下，在慈聖宮前，看到被告，被告持槍對我瞄準，但子彈未擊出，有聽到槍擊聲，我閃避後還擊，被告就往保安街跑，在跑的過程，被告多次持槍對我射擊，我有聽到子彈擊出的聲音，但子彈是否有擊發，我不清楚，我有持槍朝被告腳下開槍，到寧夏路155號前，我們就將被告撲倒，同事協助加以逮捕被告」，「……（問：逮捕過程中共開幾槍？）共16槍，我是逼他不要在路上搶劫車輛逃亡」，「……（問：
被告逃跑的路程？）我是在百宣旅館出來後，在慈聖宮前看到被告，我當時有開槍，被告後面有保安隊警員追捕，被告往我側邊跑過來，至保安左轉，我追至保安街，被告回頭正面對我開槍，被告繼續往重慶北路跑，繼續往涼州街跑，到消防隊旁邊停車場，被告又對我開槍，我就開槍擊中被告的左小腿，右大腿是在保安街與重慶北路口擊中，被告被擊中後，又繼續跑到消防隊右轉巷口，至消防隊後方將被告撲倒，撲倒過程被告以槍托打傷我」，「（問：當時面對丙○○，他如何開槍？）丙○○面對我，我喊說不要動，他就單手持槍指向我的胸部正面，距離約有4、5公尺，對著我開槍，我見狀就閃躲，我有聽到『喀』一聲，丙○○就往前跑，經過我面前繼續跑，我再從他後面繼續追捕。他開完槍時，當時我有回擊一槍，但未擊中」等語（見偵卷第84至85頁、第118頁）；嗣於原審審理時具結後證稱：「（問：98年
4月23日上午有無在臺北是延平北路2段附近追捕被告？）有」，「（問：請說明追捕的過程？）在當天凌晨4到5點我接到通報，有人搶劫百宣旅館，我去百宣查看時，已經有
1顆子彈掉落在百宣旅館的櫃臺，我就下來開著車往延平北路、涼州街的方向行駛，我在慈聖宮前面停下來，下車後往慈聖宮的牌樓作搜索，當我搜索到一個程度的時候，我有聽到周遭有人喊『小心這個人有持槍』的聲音，然後我立即把頭轉向延平北路、涼州街的方向，我看到被告持槍對著我扣板機的聲音」，「（問：此時你與被告的位置距離多遠？）大約4.2公尺的距離」，「（問：被告持槍對你扣板機，你有無閃躲？）我有閃躲，起來後我回擊一槍。這槍沒有打中我」，「（問：你聽到持槍扣板機的聲音，有無火藥打出來的聲音？）我不敢確定，但聲音比較大，是像ㄅ一ㄤ（四聲）的聲音」，「（問：你回擊沒有擊中被告，被告往何方向跑？）被告往延平北路方向跑，此時我發現我的槍枝卡彈，我就把卡彈作故障排除，繼續往前追，這個排除的子彈當時是掉落地面的，我馬上繼續追被告，我來不及撿子彈。我一直向南追，一直到保安街左轉，這時候被告有看到我們一個同仁，我很清楚看到被告對著我們那個同仁的背面扣板機，我有聽到扣板機的聲音，當時那個同仁是沒有帶槍的，看到被告出現就閃避，是背對的被告作閃避的動作。我在此時已經對空鳴槍，且對被告說『不要動、把槍放下、把槍繳出來』，我距離被告大約4.2公尺的距離；被告在保安街上曾經兩、三次回頭對我作扣板機的動作，我有聽到擊錘撞針的聲音。在保安街快靠近重慶北路口，我與被告有面對面用槍交鋒，被告頭部有一槍是我開槍子彈削過去的，我們面對面約有8公尺以上的距離」，「（問：此時面對面交鋒，你是否能確定被告有無扣板機？）我能確定他有扣板機，我有聽到擊錘打到撞針的聲音」，「（問：你是否能確定這次他扣幾次板機？）兩次」，「（問：你們面對面交鋒之後？）被告繼續往重慶北路的方向跑，他跑到不到重慶北路口時有作舉槍自殺的動作，一直到他到重慶北路口企圖搶一臺汽車、後來企圖搶一臺機車，這兩車都是先停頓、後加速。我在保安街開了有4槍。被告搶奪未果，他就斜著橫越重慶北路，我有幾次對空鳴槍請被告不要再跑，我有很大聲的喝令他把槍放下，此時我已經發現被告的大腿有流血。我一直追到重慶北路、涼州街，停車場的角落，被告有向後對我開槍、沒有擊發，有聽到擊錘打到撞針的聲音，我聽到被告向我扣了兩次板機，我有對被告的腳踝回擊，被告走路的時候有明顯的癲跛；接著到消防隊前面，有一部救護車，他在救護車的副駕駛座前方的那邊拉了5、6次滑套，我躲在救護車駕駛座側最後方，被告就往前走，我跟在後面，我覺得被告腳部有癲跛，我一直跟在他後面，被告回頭向我說『我還有子彈，要不要試試看』，被告槍一直都是拿在手上的。一直到消防隊旁邊那條路是蘭州街，轉過去蘭州街時我對空鳴槍喝令被告不要再跑了把槍交出來，我講的非常大聲，現場的同仁都聽的到；過了蘭州街，往東方向走，即寧夏路與蘭州街路口，被告再次拉滑套，讓我看到他槍機裡面還有1顆子彈，我就向前撲倒被告，被告拿著他的手槍對著我的左邊太陽穴作很強力的攻擊，我可以確定被告是用槍很重的攻擊我；我撲倒被告後，將槍搶過來，發現他的槍枝裡面有1顆已上膛的子彈，我告知被告不要再動、再動會很痛，因為我要上銬了；上完銬之後，我做搜身的動作，然後我們兩個一起就醫。之後就不是我接手了」，「（問：你撲倒被告之後，你說發現槍膛裡面有1顆子彈，那彈匣是否也另有1顆子彈？）槍膛裡面是有1顆子彈，彈匣沒有子彈」，「（問：你說彈匣沒有子彈，是否你在現場有檢查過？）我在現場已經檢查過，且這個子彈是我在撲倒他之前，他剛上上去的，因為我有看到」，「（問：移送檢方的子彈是幾顆？）兩顆。1顆在百宣遺留的，1顆是被我撲倒的那1顆」，「（問：現場圖的左上角與右下角百宣旅館，你說改造子彈是在百宣旅館的櫃臺上發現的，右上角有註明改造子彈1顆，送案的子彈是否是這兩顆？）是的」，「（問：整個案件過程中，有無去搜索過可能為被告擊發過後留的彈殼？）有，我們同仁有極力搜索，因我擊出16發子彈，吳新亞擊出4發子彈，找回來的彈殼只有11發。無問題」，「（問：依你方才所述，你在保安街有對被告還擊，警員吳新亞也在保安街對被告擊發一槍，保安街只有撿到一顆彈殼，是何原因？）因為子彈在消耗的時候，是相同的方向，但角度不一定一樣，有時候跳的方向不一樣也可能會跳到水溝、也可能會跳到某一個地點我們找不到」，「（問：你當天是領用幾顆子彈？）我出勤領用24顆子彈」，「（問：你繳回去幾顆？）我繳回去8顆，用掉16顆」，「……（問：你在慈聖宮附近第一次遭遇被告，聽到被告開槍的聲音，與之後幾次被告開槍的聲音所謂擊錘打到撞針的聲音是否相同？）不一樣，第一槍聲音比較大，有像鞭炮的聲音，但是是比較小聲的鞭炮聲」等語（見原審卷第144至151頁）。
㈢依上開證人吳新亞所述，被告除在附表1、3之時、地對員
警持槍作勢射擊（未扣板機）外，另在附表編號2地點有持槍朝著前方距離不到5公尺的員警陳志強開槍，並聽聞該槍發出類似火藥擊發「ㄅㄧㄤˋ」的聲音，但音量不大；又被告在附表編號4地點，有持槍對著另一名員警；被告在附表編號5、7等地點，均有側身持槍對在後之員警作勢射擊，並於行至附表編號6地點，持槍與員警陳志強正面對峙，此時有聽見被告槍枝發出扣扳機的聲音，但只有扳機打到撞針的金屬碰撞聲，與第1次聽到類似火藥的聲音不同等情；而證人陳志強則證述，被告在前開逃匿警方追捕過程中，除持槍向追捕之制服員警作勢射擊脅迫外，更曾於附表編號2、
4至7所示地點，數度舉槍至胸部高度，朝員警逕扣扳機射擊，惟子彈均未擊發，其中附表編號2所示地點，被告開槍時，所持手槍曾發出類似火藥引爆「ㄅㄧㄤˋ」之聲響，其他如附表編號4至7等地點，被告扣扳機時，手槍僅發出擊錘打到撞針的金屬碰撞聲；被告在附表編號4地點，朝背對之員警開槍時，該員警也穿著制服；又被告於附表8、9有拉槍枝滑套，向其展示渠槍內子彈已上膛，槍枝處於可擊發子彈狀態，並恫稱「我還有子彈，要不要試試看」等語等情。證人吳新亞、陳志強二人固均證述被告在前開逃匿警方追捕過程中，除持槍向追捕警員作勢射擊脅迫外，並曾於附表編號2所示地點聽聞被告所持手槍曾發出類似火藥引爆「ㄅㄧㄤˋ」之聲響，並於被告於附表編號6地點與陳志強面對面時，聽聞被告扣扳機發出擊錘打到撞針的金屬碰撞聲；而扣案之子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦發現彈底皆具撞擊痕跡，此有該局98年5月14日刑鑑字第0980060646號鑑驗書乙件在卷可考（見偵卷第88至89頁）。然查：
⒈依證人即當天追捕被告之員警 陳建勳 、吳新亞所製作職務報
告內容，堪認當天除有警員陳志強、吳新亞在場追捕被告外，尚有 李宇 、 江永隆 、 陳俊維 、陳建勳、 曹公平 、 林天輝 等共計8人，且依證人陳志強證述其於附表編號2地點即慈聖宮前曾對被告開槍，事後並經警在臺北市○○○路○段慈聖宮附近發現警用子彈1顆、警用子彈彈頭1顆（見原審卷第
156頁之現場圖是編號8、編號9），並未發現其他子彈或彈殼，是倘被告確有於慈聖宮前持槍扣下扳機擊發，並依證人陳志強、吳新亞所述有發出類似火藥引爆「ㄅㄧㄤˋ」等聲響，何以事後經警搜索追捕現場時，竟未查獲被告所擊發之任何子彈或彈殼。是證人陳志強、吳新亞所述被告有扣下扳機擊發，並發出類似火藥引爆「ㄅㄧㄤˋ」等聲響云云，是否屬實，自非無疑。況扣案子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「送鑑子彈2顆，……經檢視，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，惟發射動能不足，可能係子彈內裝填火藥量不足或部分火藥受潮無法完全引爆等因素所致」，有該局98年5月14日刑鑑字第0980060646號鑑驗書及98年9月11日刑鑑字第0980122192號函等在卷可稽（見偵卷第88至90頁及原審卷第98頁），是縱被告有扣下扳機擊發子彈之行為，依上開子彈可能因裝填火藥量不足或部分火藥受潮無法完全引爆等因素所致之發射動能不足之具體客觀情狀，亦因發射動能不足而無法完成子彈發射行為無疑。此外，再參諸證人陳志強、吳新亞所述曾於追捕被告途中，先後開槍擊出4發、16發子彈，其中部分並擊中被告右大腿與左小腿等情（見偵卷第19頁及原審卷第143、148頁），則證人陳志強、吳新亞是否因於追捕被告之過程中，因追捕過程中確有聽聞槍響或扣下板機擊發等聲音，致誤認該類似火藥引爆「ㄅㄧㄤˋ」等聲響係被告持槍對其比劃時所產生，亦尚非絕無可能。
⒉此由證人吳新亞於偵查中證述追捕過程中有聽到槍枝擊發聲
音，但不確定是否被告所開等語，證人陳志強於偵查中亦證述追捕過程中有聽到槍枝擊發聲音，但不知道是何人開槍等語（見偵卷第84、85頁），亦可獲得印證。另依證人吳新亞於原審審理時當庭所繪製追捕被告逃脫路線圖所示（見原審卷第156頁），被告自臺北市○○○路○段與涼州街口脫逃後，沿延平北路2段、保安街、重慶北路2段方向逃逸，而依證人吳新亞、陳志強所述，被告迨於保安街62號前（即接近重慶北路口）時，始與員警陳志強有近距離接觸；且證人吳新亞復證述追捕期間，伊與陳志強一直保持5至10公尺距離，而證人陳志強亦證述在保安街快接近重慶北路時，其與被告面對面有8公尺以上距離，綜上，證人吳新亞、陳志強於追捕被告過程中，是否仍能多次清楚聽聞被告確有持槍扣下扳機所發出之聲響，亦非無疑。
㈣綜上所述，證人陳志強、吳新亞所證述聽聞被告所持槍枝有
扣下扳機或類似火藥引爆「ㄅㄧㄤˋ」聲響等節，是否屬實，已非無疑。況扣案之子彈先後送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：2顆子彈均係非制式子彈，由金屬彈殼組合8.
9±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視彈底皆具撞擊痕跡，該局先後鑑驗各取1顆試射結果，1顆可擊發，惟發射動能不足，可能係因子彈內填裝火藥量不足或部分火藥受潮無法完全引爆等因素所致，另1顆經試射無法擊發，2顆子彈均認不具殺傷力等情，亦有上開鑑定書在卷可考，則縱被告於上開時地有持槍扣下扳機射擊之行為，客觀上亦難產生致人於死之危險結果發生，是被告所辯並無殺人犯意等語，應堪採信。本件既查無積極證據足認被告有殺人未遂之事實，自難遽以被告持扣案改造槍枝對警員比劃，即認被告有殺人犯意。本件公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，除上開證人吳新亞、陳志強陳述外，檢察官並未提出其他積極證據證明之，尚難遽認被告有殺人未遂之犯行。
五、原審對被告被訴殺人未遂部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件尚無積極證據足認被告確有殺人未遂之犯行，已如前述，原審認被告已成立該罪，與本院之認定不同。被告提起上訴，否認有殺人未遂犯行，而指摘原判決不當，為有理由，是原判決就殺人未遂部分既有可議而無可維持，自應由本院將原審判決該部分暨定應執行刑部分予以撤銷，另為該部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、第
47條第1項，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國99年5月6日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國99年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
附表┌─┬────────────────┬──────────────┐│編│被告持槍對警方施強暴、脅迫之地點│被告持槍對警方施強暴、脅迫之││號│（均在臺北市）│方式│├─┼────────────────┼──────────────┤│⒈│自延平北路2段、涼州街口，沿延平│側身持槍對在後員警吳新亞等人│││北路向南逃至下述編號⒉地點之前某│作勢射擊脅迫（惟未扣扳機）│││處││├─┼────────────────┼──────────────┤│⒉│延平北路2段227號慈聖宮牌樓前│據報前往「百宣旅社」附近追尋││││犯罪嫌疑人蹤跡之員警陳志強，││││恰在左列牌樓前方見著被告逃來││││，被告在距陳志強4至5公尺近││││處，持槍朝員警陳志強扣扳機射││││擊，但子彈並未擊發│├─┼────────────────┼──────────────┤│⒊│延平北路2段向南在保安街口前某處│側身持槍對在後員警吳新亞、陳││││志強等人作勢射擊脅迫（惟未扣││││扳機）│├─┼────────────────┼──────────────┤│⒋│由延平北路2段左轉保安街口│持槍朝前方背對被告之不詳警員││││扣扳機射擊，但子彈並未擊發│├─┼────────────────┼──────────────┤│⒌│沿保安街往重慶北路方向│側身持槍對在後員警吳新亞、陳││││志強等人扣扳機射擊，但子彈並││││未擊發│├─┼────────────────┼──────────────┤│⒍│保安街62號前（接近重慶北路口）│持槍與員警陳志強距離約8公尺││││之處對峙，並朝員警扣扳機射擊││││，但子彈並未擊發│├─┼────────────────┼──────────────┤│⒎│由保安街左轉重慶北路2段後，沿重│側身持槍對在後員警陳志強扣扳│││慶北路2段向北至涼州街口處│機射擊，但子彈並未擊發│├─┼────────────────┼──────────────┤│⒏│重慶北路2段、蘭州街附近之消防隊│拉槍枝滑套上膛，並持槍回頭向││││尾隨之員警陳志強脅迫稱：「我││││還有子彈，要不要試試看。」│├─┼────────────────┼──────────────┤│⒐│上述消防隊附近蘭州街與寧夏路口│拉槍枝滑套上膛，刻意向尾隨之││││員警陳志強展示槍機膛室內仍有││││子彈可供擊發，以資脅迫│└─┴────────────────┴──────────────┘