裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4654號刑事判決
裁判日期：民國97年01月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4654號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
16號（現於臺灣桃園龍潭女子監獄）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2548號，中華民國96年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第654號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國八十一年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑一年八月確定，於八十九年九月二日經假釋付保護管束，迄八十九年十月八日未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢。詎猶不知悔改，與 阮朝輝 、 蔡明山 共同意圖為自已不法所有及犯意聯絡，基於常業詐欺之意思，向他人詐取財物，且恃以為生，於九十三年四月間，共組禧寶實業有限公司（下稱禧寶公司），由丙○○租用臺北縣中和市○○路○○○巷○號房屋為營業處及臺北縣○○鎮○○路○○○號之九作為倉庫，蔡明山以三十萬元之代價出任禧寶公司人頭負責人及至新竹國際商業銀行（下稱新竹銀行）中和簡易型分行開立禧寶公司之支票存款帳戶（帳號為00000000000）供丙○○、阮朝輝使用，繼之由丙○○以禧寶公司業務「 蕭美珠 」或「 蕭寶貴 」之名義、阮朝輝以禧寶公司業務經理「 陳守鈿 」之名義向商家誑稱禧寶公司欲訂貨，先小額訂貨，並以交付該公司開立之支票為付款方式，均如期兌現以取信被害人後，即開始大量訂貨，並以明知不能兌現之上揭禧寶公司支票支付價金，使被害人等陷於錯誤，不疑有他而將貨物送至禧寶公司上址之營業處或倉庫。貨物得手後，由阮朝輝轉售取利，丙○○再就其詐得貨物之售價，扣除訂貨成本後與阮朝輝對分。 渠等 行騙之時間、地點如下：（一）於九十三年五月底，在臺北縣板橋市○○路○○○號吉興印刷品事業有限公司（下稱吉興公司），由阮朝輝自稱其係禧寶公司業務經理「陳守鈿」，丙○○則自稱其係禧寶公司業務「蕭美珠」，先向吉興公司之負責人 陳文進 、員工 宋旻穗 訂購印刷彩盒二千個，價值共計四萬二千五百元，並持禧寶公司簽發之支票給付價金，迨支票如期兌現取信 陳守進 、宋旻穗後，旋即於同年七月初某日起至八月間某日止，訂購價值五十一萬九千九百元之貨物一批，復交付禧寶公司簽發面額四十二萬五千四百元、發票日九十三年九月三十日，面額九萬四千五百元、發票日九十三年十月三十日之支票二紙，使陳文進、宋旻穗不疑有他，如數交付貨物予丙○○，嗣上開支票二紙到期未獲兌現，禧寶公司又鐵門深鎖無營業跡象，丙○○亦避不見面，始知受騙。（二）於九十三年八月間，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號禧寶公司，由阮朝輝自稱為禧寶公司業務經理「陳守鈿」，向森美茶葉有限公司（下稱森美公司）之經理甲○○訂購茶葉禮盒三批，價值共計一百二十一萬六千八百元，並交付禧寶公司簽發面額三十六萬四千八百元、發票日九十三年九月三十日，面額四十三萬二千元、發票日九十三年十月十五日，面額三十六萬元、發票日九十三年十一月五日之支票三紙，使甲○○不疑有他，如數交付貨物予阮朝輝，詎上開支票三紙到期均未獲兌現，禧寶公司又人去樓空，始知受騙。（三）於九十三年六月一日，在臺北縣新店市○○路○號星泓紙器有限公司（下稱星泓公司），由丙○○自稱為禧寶公司業務「蕭寶貴」，先向星泓公司之業務員 吉福文 訂購紙盒，價值共計六萬三千元，並持支票給付價金，迨支票如期兌現取信吉福文後，旋即於同年七月間，再訂購價值共計五十三萬六千元之紙箱一批，復交付禧寶公司簽發面額五十三萬六千元、發票日九十三年九月三十日之支票一紙，使吉福文不疑有他，如數交付貨物予丙○○，嗣上開支票到期未獲兌現，丙○○逃匿無蹤，禧寶公司又空無一人，始知受騙。（四）於九十三年七月間某日，由丙○○自稱為禧寶公司業務「蕭美珠」，以電話方式先向松億陽傘有限公司下稱（松億公司）之業務乙○○訂購雨傘、雨衣一批，價值共計一萬餘元，並持支票給付價金，迨支票如期兌現取信乙○○後，旋即自九十三年八月間某日起，至同年九月十七日止，再陸續以「蕭寶貴」名義訂購價值約三十七萬元之雨傘、雨衣一批，復交付禧寶公司簽發總額三十七餘萬元、發票日分別為九十五年九月三十日、九十五年十月十五日、九十五年十月二十五日之支票三紙，使乙○○信以為真，如數交付貨物予丙○○，嗣上開支票到期未獲兌現，丙○○逃匿無蹤，禧寶公司又空無一人，始知受騙。（五）於九十三年九月二十日，在臺北縣中和市○○路○○○號南信自行車車行（下稱南信車行）營業處，由丙○○自稱為禧寶公司老闆娘「蕭寶貴」，向南信車行之負責人 黃知益 佯稱欲購買自行車兩台，供禧寶公司員工摸彩，價值共計十五萬元，並當場交付定金五千元取信 黃知信 ，丙○○於同年月二十三日至上址取貨時，再以銀行已下班無法提領現金為由，並詐以該公司信譽良好，提出禧寶公司基本資料為證，旋即交付禧寶公司簽發面額十四萬五千元、發票日為九十三年九月三十日之支票一紙給付尾款，使黃知信不疑有他，如數交付貨物予丙○○，嗣上開支票到期不獲兌現，禧寶公司又大門深鎖空無一人，始知受騙。
二、案經吉興紙業公司代表人陳文進、森美公司代表人 邱秀枝 、星泓公司 游凱名 、松憶公司代表人 陳春財 、南信自行車車行即黃知益訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於前揭事實坦白承認，並經證人即共犯之阮朝輝、蔡明山證述明確（九十六年度偵緝字第六五四號卷第五五頁、第五六頁、九十五年度偵字第一三七一號卷第三一頁、第四八頁、九十四年度他字第四三四號卷第一三五頁至第一四一頁、第一五六頁），復經證人即吉興公司負責人陳文進、員工宋旻穗、證人即告訴人森美公司經理甲○○、證人即告訴人星泓公司員工吉福文、證人即告訴人松億公司員工乙○○、證人即告訴人南信車行負責人黃知益等證述綦詳（見九十四年度他字第四三四號卷第六頁背面、八頁至第十頁、第十三頁至第十五頁、第五七頁、第一五六頁、第一七○頁、第一七三頁、九十三年度發查字第四四七九號卷第四頁、九十四年度偵字第八二九六號卷第二一頁背面、九十四年度他字第二二一一號卷第六頁背面、第七頁、第九頁、第十頁、第三五頁、第三六頁、九十三年度發查字第四四七八號卷第三頁、第四頁、九十四年度他字第一三六七號卷第四頁至第八頁、第四七頁），復有禧寶公司基本資料查詢單、登記資料、訂購單、估價單、出貨單、發票、支票、名片、公司基本資料、上開新竹銀行支票存款帳戶申請資料及該帳戶退票明細、南信車行消費者資料卡、丙○○口卡片等在卷可稽，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按刑法上所規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為業，並恃以維生之意思，而有事實上之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活之依據為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙於常業罪之成立。查被告丙○○與阮朝輝、蔡明山共組公司基於常業詐欺之意思，向他人詐取財物，且恃以為生，反覆從事詐欺之職業性活動，核被告係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，不論其為明示或默示，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，業據最高法院七十三年台上字第一八八六號、二三六四號、七十七年台上字第二一三五號判例闡釋在案。是被告丙○○與阮朝輝、蔡明山等人對於前開所涉案件，多於事前有所謀議並詳予分工，為共犯固毋論矣，縱係行為當時加入，或係間接聯絡，揆之上述說明，不論渠等間有無明示，仍屬共同正犯，被告與阮朝輝、蔡明山有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，又被告丙○○於民國八十一年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑一年八月確定，於八十九年九月二日經假釋付保護管束，迄八十九年十月八日未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再故意犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依法加重其刑，按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告之實行常業詐欺犯行，對其並無「有利或不利」之影響，自應適用裁判時法，又新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告故意犯前揭之罪，無所謂「有利或不利」之情形，依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，又刑法第340條常業詐欺罪之規定業經刪除，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定，應適用較輕之修正前刑法第340條而論以常業詐欺罪。再按刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，則刑法第二百十四條、第三百三十五條第一項規定之罰金部分，應認亦隨同修正，而在修正前，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金數額係提高十倍，是修正前後所規定之罰金刑最高額之換算結果雖無不同，惟因修正後刑法第三十三條第五款已將罰金刑調整為新臺幣一千元以上，以百元計算，尚非有利於被告，依刑法第2條第1項規定應適用修正前相關規定。又按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第二百七十三條之一第一項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第二百七十三條之二規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制」。查被告所犯為最重本刑為七年以下有期徒刑之罪，被告於原審準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，審判長已告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，被告與檢察官均同意行簡式審判程序，原審乃裁定進行簡式審判程序，有經被告簽名之原審準備程序筆錄可稽，原審亦已裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，亦有其裁定原本可證，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決所引用之前揭證人警詢、偵查之筆錄，因被告於原審認罪而行簡式審判程序，被告及公訴檢察官就上開審判外陳述之證據能力，於原審及本院審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。審酌上開證據資料製作時之情況，查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據資料均例外有證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、修正前刑法第340條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（原判決漏未引用，茲予補正）之規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，所詐得之金額及被告犯罪後之態度等一切情狀，認被告丙○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑叁年等，核其認事用法、量刑等尚屬妥適，上訴人即被告上訴意旨認原審量刑太重等為無理由，公訴人以原審量刑太輕等上訴指摘原判決不當，亦無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年1月15日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國97年1月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第340條以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。