臺灣桃園地方法院105年度審訴字第142號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第142號刑事判決

裁判日期：民國105年05月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第142號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告古錦晧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第3306號、104年度偵字第23894號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文古錦晧持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計陸拾玖點肆陸伍柒公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋伍個）沒收銷燬。
事實
一、古錦晧前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1138號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年8月21日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第11408號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第2029號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年10月27日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第14707號為不起訴處分確定；再於88年間因施用第二級毒品案件（下稱甲案），經本院以88年度毒聲字第1832號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第4468號裁定裁定停止戒治，於88年
8月20日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，復於同年因施用第二級毒品案件（下稱乙案），經本院以88年度毒聲字第6572號裁定撤銷上開停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於89年8月19日期滿執行完畢，上開甲案、乙案，分別經本院以88年度易字第1038號判決、89年易字第836號判決判處有期徒刑7月、9月確定，入監接續執行後，於90年11月7日假釋出監並付保護管束，迄於90年11月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（於本案不構成累犯）。另於92、93年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第
367號判決判處有期徒刑1年確定，嗣經本院以101年度聲減字第43號裁定減刑為有期徒刑6月確定（編號①）；再於
92、93年間因連續販賣第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第183號判決判處有期徒刑7年6月確定（編號②）；更於93年間因施用第二級毒品案件，經本院以94年度桃簡字第
106號判決判處有期徒刑6月確定（編號③）；續於93年間因過失傷害案件，經本院以94年度桃交簡字第2310號判決判處有期徒刑4月確定（編號④）；編號③、④之罪刑嗣經本院以96年度聲減字第8729號裁定各減刑為有期徒刑3月、2月後，與編號②之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑7年10月確定，再與編號①之罪刑及另案拘役入監接續執行，於100年11月11日假釋出監付保護管束，後經撤銷緩刑，尚餘殘刑有期徒刑1年2月又10日（下稱A案）；又於101年間因施用第二級毒品案件，經本院以101年度桃簡字第1376號判決各判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定（編號⑤）；復於101年間因施用第二級毒品案件，經本院以
101年度桃簡字第1627號判決各判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定（編號⑥），嗣上開編號⑤、⑥之罪刑經本院以102年度聲字第1130號裁定定應執行有期徒刑
1年確定（下稱B案）；繼於101年間又因施用第二級毒品案件，經本院以101年度桃簡字第2366號判決判處有期徒刑
5月確定（編號⑦）；另於101年間因持有第二級毒品，經本院以101年度審易字第2308號判決判處有期徒刑4月確定（編號⑧），旋上開編號⑦、⑧之罪刑經本院以102年度聲字第1128號裁定定應執行有期徒刑8月確定（下稱C案）。
前揭A案部分之殘刑與B案、C案入監接續執行，其中A案、B案部分於103年10月31日執行完畢（構成累犯事由），另於103年11月1日接續執行C案部分，並於104年3月17日縮短刑期假釋出監付保護管束（C案部分不構成累犯事由）。
二、詎古錦晧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並以之供己施用之犯意，於104年7月15日0時許，在新北市林口區長庚醫院附近某網咖處，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿忠 」之成年男子，以1兩新臺幣1萬1,000元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命毛重2兩（即75公克，1兩=37.5公克），而自斯時起持有之；旋於購買上開第二級毒品甲基安非他命後，在上址網咖外之停車場處，自上開購入之第二級毒品甲基安非他命中取出供施用1次之數量，將之置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日2時10分許，於桃園市○○區○○路○○號前，因古錦晧所駕駛自小客車併排停車為警盤查，且經徵得其同意檢視、搜索該車車內，當場自車內駕駛座下方腳踏墊與中央儀表板塑膠夾層內扣得前開第二級毒品甲基安非他命5包（驗前淨重合計69.552公克，因取樣0.0863公克鑑定用罄，驗餘淨重合計69.4657公克，純質淨重合計63.5705公克），且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告古錦晧被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第
273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告於87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1138號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年8月21日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第11408號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第2029號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年10月27日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第14707號為不起訴處分確定；再於88年間因施用第二級毒品案件（甲案），經本院以88年度毒聲字第1832號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第4468號裁定裁定停止戒治，於88年8月20日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，復於同年因施用第二級毒品案件（乙案），經本院以88年度毒聲字第6572號裁定撤銷上開停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於89年8月19日期滿執行完畢，上開甲案、乙案，分別經本院以88年度易字第1038號判決、89年易字第836號判決判處有期徒刑7月、9月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用第二級毒品罪，且另經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
三、上揭事實欄一、所載之犯罪事實，據被告古錦晧迭於警詢、檢察官偵查及本院審理中坦承不諱，此外，復有卷附桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司於104年8月3日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、自願受搜索同意書各1份、查獲現場與扣案物照片8張，以及扣案之白色結晶5包可資佐證。又上開白色結晶5包（驗前淨重合計69.552公克，因取樣
0.0863公克鑑定用罄，驗餘淨重合計69.4657公克，純質淨重合計63.5705公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心104年9月22日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供自身施用之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨參照）。
㈡易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害
同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪；然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，故立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名，或認屬可罰之行為而入罪化。是以毒品危害防制條例第11條第1項、第2項所定，係處罰一般未逾法定重量而持有第一級毒品、第二級毒品之行為，法定刑分別為處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金（第11條第1項）、2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金（第11條第2項）；單純持有第三級、第四級毒品而未逾法定重量者者，則非在該條之可罰範圍；但是，依同條第3項、第4項所明定，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，法定刑明列分別得處1年以上7年以下有期徒刑、得併科新臺幣1百萬元以下罰金（第11條第3項），及6月以上5年以下有期徒刑、得併科新臺幣70萬元以下罰金（第11條第4項），其刑度遠逾同條第1項、第2項之法定刑；且持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，亦為同條第5項、第6項所定之刑事不法行為。是倘若持有第二級毒品純質淨重20公克以上而供施用，如僅評價為施用毒品之犯罪，除無法充分評價此一加重處罰之持有行為不法內涵外，且若僅因行為階段在末，而以施用第二級毒品犯罪論處，卻僅能處3年以下有期徒刑（毒品危害防制條例第10條第2項參照），而與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑亦相去甚遠；更遑論如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第二級毒品純質淨重20公克以上者應施用之，以邀較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，反有違毒品危害防制條例規制成癮性、濫用性及對社會危害性毒品之規範意旨。準此，應認被告經購入而持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，不因嗣後取出部分施用之行為，而僅論以施用之罪責。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有
第二級毒品純質淨重20公克以上罪；其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，揆諸前開說明，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之不法內涵較高之行為所吸收，不另論罪。
㈣按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條
累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨亦足參照）。經查，本案被告前已有犯罪事實欄一、所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是縱其因與另案之徒刑接續執行並假釋出監後再經撤銷假釋，依上開決議意旨，仍無礙於A案、B案刑期已執行完畢之效力，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係業經公告之第二級毒品，不
得持有，而購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達63.570
5公克而持有之，數量非寡，明顯違背法律誡命，難以寬縱；另其雖因上開法條競合關係，而不另論施用第二級毒品罪名，然與單純持有第二級毒品達20公克以上者，情節尚有不同；惟被告犯後始終坦承犯行，非無悔意，且持有上開第二級毒品甲基安非他命之期間並非甚久，犯罪所生危害非鉅，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（均見毒偵卷第4頁受詢問人欄）、犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（驗前淨重合計69.552公克，因取樣0.0863公克鑑定用罄，驗餘淨重合計69.4657公克，純質淨重合計63.5
705公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前述規定併宣告沒收銷燬；至於鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國105年5月6日
刑事庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林瑞芬中華民國105年5月6日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。