裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第1555號刑事判決
裁判日期：民國89年01月19日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人王國論
康進益右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二五一八號，中華民國八十八年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署八十七年度偵字第一八二三九號）提起上訴，暨移送併案審理（同署八十七年度偵字第二二三八五號）本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十六年六月間，向 鍾武勳 承租高雄市○○區○○○路○○○號一樓經營服飾店，並事先經 方靜 如之同意，於同年六月十七日，以 方靜如 為「瑋瑋精品服飾店」之負責人，向高雄市政府建設局申請營利事業設立登記，及於高雄區中小企業銀行六合分行設立銀行帳戶，嗣後丙○○於同年七月初，以「瑋瑋精品服飾店」名義分別與大眾商業銀行、中國信託商業銀行簽約成為該等銀行辦理信用卡業務之特約商店，及在大眾商業銀行設立帳戶俾便請領信用卡消費後銀行先行撥付之帳款；並由中國信託商業銀行及聯合信用卡處理中心委由大眾商業銀行分別提供信用卡刷卡機各一台借予丙○○業務上使用。嗣因服飾店經營不善，丙○○登報擬將該服飾店盤讓，於八十六年八月間，有一王姓年籍不詳之成年男子見報前往該服飾店，僅欲向丙○○購買店中之刷卡機，丙○○明知明知該刷卡機係瑋瑋精品服飾店專用，僅購買刷卡機目的在以「假消費真刷卡」之手法詐騙銀行財物牟利，竟意圖為自己不法之所有及幫助詐欺之犯意，將其業務上所有之二台刷卡機侵占入己，以每台刷卡機新台幣（下同）五萬元變賣予王姓男子，並同時交付前述戶名方靜如，高雄區中小企業銀行及大眾商業銀行帳戶存摺、印鑑章，俾便其提領銀行先行撥付之帳款。嗣後丙○○再將該服飾店，以二十五萬元之價格盤讓於不知情之 黃志麟 、 張惠雯 夫婦經營，並辦妥負責人變更為張惠雯之登記。而使該王姓成年男子得以假消費真刷卡之方式，於八十六年八月
及九月間先後向大眾商業銀行、中國信託商業銀行詐刷信用卡消費帳款，分別為一百二十八萬八千八百七十五元及七十三萬二千六百三十元，其中大眾商業銀行已支付四萬六千九百元，中國信託商業銀行己支付十萬五千元；嗣接獲同業警告得知上情及部分消費未取得授權碼，遂就後續請款金額不予支付。
二、案經高雄市稅捐稽徵處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有於八十六年六月間，以「瑋瑋精品服飾店」負責人方靜如名義，向高雄市政府建設局申請營利事業設立登記，並以之與大眾銀行、中國信託商業銀行簽約成為辦理信用卡業務之特約商店，及領有刷卡機使用之事實，惟矢口否認有侵占或幫助他人以假消費真刷卡方式向銀行詐得款項，辯稱：以方靜如名義開店係為節稅，且欲以經營服飾店來挽回前妻 蕭燕芳 ，因業績不佳，乃將服飾店及刷卡機分別盤給黃志麟及王姓男子以減少損失，不知王姓男子會以假消費真刷卡方式詐領款項，又當初信用卡中心派員至店內裝機，伊並繳納費用，以為刷卡機係買斷，不知所繳之費用為保證金，刷卡機係借用性質云云。
二、經查：
（一）被告丙○○向鍾武勳承租上址經營服飾店，並經由方靜如同意，以方靜如為「瑋瑋精品服飾店」負責人，向高雄市政府建設局申請營利事業登記，嗣後丙○○再以瑋瑋精品服飾店分別與大眾商業銀行、中國信託商業銀行簽約為信用卡特約商店等情，業據被告丙○○自承在卷，核與證人方靜如於原審審理時證述情節大致相符，並有高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、大眾商業銀行及中國信託商業銀行之特約商店合約書、申請加入特約商店彙辦單、特約商店資料表各一份附卷可佐。另被告丙○○於同年八月間以二十五萬元將該服飾店盤讓於黃志麟夫婦，並辦妥負責人變更為張惠雯之登記等情，亦為被告丙○○所是認，並經證人黃志麟證述屬實，復有高雄市政府營利事業統一發證變更登記申請書一份在卷可稽。
（二）被告丙○○以「瑋瑋精品服飾店」名義分別與大眾商業銀行、中國信託商業銀行簽約為該等銀行辦理信用卡業務之特約商店，並由中國信託商業銀行及聯合信用卡處理中心委由大眾商業銀行分別提供信用卡刷卡機各一台予丙○○使用；嗣被告將該二台刷卡機，以每台五萬元之價格將之轉售王姓成年男子等情，已據被告供承在卷，雖被告辯稱：安裝刷卡機時伊有繳費，以為刷卡機係買斷，不知是借用云云；惟銀行所提供特約商店刷卡機及端末機（ＰＯＳ機）係借用性質，於合約終止時須返還授權銀行或聯合信用卡中心，該刷卡機所有權係屬於中國信託商業銀行及聯合信用卡中心，此經證人即中國信託商業銀行職員 伍鳳嬌 、大眾商業銀行職員丁○○證述無訛，並有被告簽定特約商店合約書第十五條及基本資料表記載明確，復有被告出具內載「申請借用刷卡機一台、末端機一台」之借用證明書及聯合信用可處理中心簡便行文表附卷可稽；而該特約商店合約書、基本資料表及借用證明書皆為被告以瑋瑋精品服飾店名義自行簽定、填具；豈有不知該刷卡機係借用之理？被告所辯顯與事實及常理不合，難予採信。是被告將該刷卡機易持有為所有出售予他人，其侵占犯行甚明。
（三）被告丙○○於盤讓該服飾店於黃志麟夫婦時，未告知該服飾店有申領刷卡機之事實，且又未依前揭約定履行通知或變更特約商店資料之義務，且逕自將所申領之刷卡機連同請領信用卡帳款之存摺及印鑑價賣於第三人等情，已據被告坦承不諱，且經證人黃志麟證述明確；雖被告又辯稱，伊有賣刷卡機沒錯，但伊只想填補虧損而已，並不知王姓男子做何用途使用云云，惟特約商店與銀行合作信用卡業務所申領之刷卡機應係於特約商店提供服務或貨物後，消費者擬簽帳時，用以完成簽帳單之機具，本件被告於盤讓所經營之服飾店時，並未同時將所申領之刷卡機一併交付予受讓者，而係將刷卡機另外讓售於第三人，亦即與當初申領刷卡機之特約商店分離，按諸常情判斷，持用刷卡機之人並非該特約商店之經營者，顯有盜刷詐領款項之虞，又銀行於特約商店資料未變更前，係將特約商店所請領之信用卡帳款撥入原先合約書所載之銀行帳戶，且僅限於持有該銀行帳戶印鑑章或提款卡之人始得提領該帳戶內之款項等情，被告為信用卡特約商店營業人，且被告以方靜如名義申請特約商店請款帳戶時，亦要求方靜如交付該帳戶之存摺、印鑑章、金融卡供其使用等情觀之（參原審卷第一三五頁），被告當知之甚詳，竟仍將刷卡機連同存摺及印鑑售予王姓成年男子，使其在未有營業行為而仍得刷卡之情形下，致銀行陷於錯誤而為付款，參以近年來信用卡假消費真刷卡之犯罪行為，經媒體報紙屢次報導，已成為眾所週知之事，被告既為信用卡特約商店營業人，豈可推稱不知王姓男子會以假消費真刷卡詐財，足徵被告有幫助容認他人詐欺犯罪之犯意，而出售刷卡機。被告所辯稱，顯屬委卸之詞，不足為採。
（四）按簽帳端末機依操作之方式不同，可分為電子印表簽帳端末機（ＥＤＣ機）及人工印表簽帳端末機（ＰＯＳ機）兩種；且特約商店須取得聯合信用卡中心或授權銀行一方的授權碼，始完成交易。本件端末機係人工印表簽帳端末機（ＰＯＳ機），每筆交易須以電話取得授權碼後才完成交易等情，已經證人即中國信託商業銀行職員伍鳳嬌、大眾商業銀行職員丁○○證述明確，且有商店基本資料表、特約商店合約書第一條、第四條規定附卷可稽。又本件刷卡機假消費真刷卡之金額大眾商業銀行及中國信託商業銀行分別為一百二十八萬八千八百七十五元及七十三萬二千六百三十元，其中大眾商業銀行已支付四萬六千九百元，中國信託商業銀行己支付十萬五千元，亦據證人丁○○、伍鳳嬌於本院證述明確，並有各該銀行交易明細表各一份附卷可稽。是被告以出售刷卡機方式幫助王姓男子以假消費真刷卡方式，詐領銀行撥付款項之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、查被告為瑋瑋精品服飾店之實際負責人，係從事業務之人，對於其業務上所持有銀行及聯合信用卡處理中心所有之刷卡機二台侵占入己，出售他人，並幫助王姓男子以假消費真刷卡方式，詐領銀行款項之行為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及同法第三十條第一項、第三百三十九條第一項之幫助詐欺取財罪。查被告僅係將刷卡機價賣於該名王姓成年男子，至該王姓成年男子如何盜刷信用卡，及如何請領信用卡帳款等犯行，被告均未參與，被告價賣刷卡機之行為，充其量僅係從旁予以該王姓成年男子助力，以遂行其詐欺犯行，且所為亦非構成要件之行為，應僅論以幫助犯。公訴意旨認被告此犯行係屬詐欺罪正犯，容有未洽，起訴法條應予變更。又被告一行為侵占中國信託商業銀行及聯合信用卡處理中心所有之刷卡機二台，侵害二個財產法益，係同種之想像競合犯依刑法五十五條從一重處斷。被告所犯業務侵占罪及幫助詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之業務侵占罪處斷。又公訴人雖未就被告業務侵占之行為起訴，惟上開犯行，與公訴人所起訴詐欺罪有牽連犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院應併予審理，併此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：公訴人雖未就被告丙○○業務侵占之行為起訴，惟上開犯行，與公訴人所起訴詐欺罪有牽連犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，原審未及併予審理，尚有未洽；又王姓成年男子得以假消費真刷卡之方式，先後向大眾商業銀行、中國信託商業銀行詐刷信用卡消費帳款，分別為一百二十八萬八千八百七十五元及七十三萬二千六百三十元，其中大眾商業銀行已支付四萬六千九百元，中國信託商業銀行己支付十萬五千元，原審未詳予認定，亦有未合；被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，及檢察官上訴以原審未記被告詐騙會款部分併予審理，尚有未洽，雖均無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告尚無前科，此次因一時貪念，致罹刑章，及犯罪所得非多，犯罪後坦承不諱，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑六月，以示懲儆。
五、公訴意旨另以：被告丙○○於八十六年六月間，在高雄市○○路附近，拾得方靜如遺失之身分證後（侵占遺失物部分已罹於時效），其與被告蕭燕芳二人竟基於共同意圖為自己不法之所有及為逃避營業所得稅等稅捐之概括犯意，二人先租下高雄市○○區○○路○○○號一樓，再持方靜如之身分證及偽刻其印章與偽造其署押，以其名義向高雄市政府建設局申請在該地址設立瑋瑋精品服飾店，使高雄市政府建設局據其申請登載於所掌管之簿冊及發給營業執照，再以同一手法，以方靜如名義與大眾商業銀行簽約成為與該銀行合作辦理信用卡業務之特約商店，又以方靜如名義在該銀行設立帳戶俾便請領信用卡消費後大眾銀行先行交付之帳款，足生損害於方靜如、大眾銀行及高雄市政府對工商事業管理之正確性，亦同時損害稅捐機關對稅籍資料之正確性，因認彼等共同涉有刑法第二百十條、第二百十四條、第二百十六條、第二百十七條第一項及稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌云云。訊據被告丙○○、蕭燕芳堅決否認有前揭犯行，被告丙○○辯稱：與方靜如認識，身分證是她給我的，因她欠我錢，便與她商量由我開店，她當名義上之負責人，有賺錢會分給她，她有同意辦理信用卡特約商店之事等語置辯。經查：㈠有關被告丙○○事先經由方靜如同意，以方靜如為「瑋瑋精品服飾店」負責人，
辦理營利事業設立登記，並至台灣區中小企業銀行開戶等情，業據證人方靜如於原審審理中證稱：八十六年一月底在丙○○開設之皮飾店任會計，因有向他借錢，原先是要以扣薪水還債，至八十六年五月間，丙○○要我辦一間以我為負責人之服飾店讓他經營，以此還債，事發後丙○○教我說是我的身分證遺失，事實上營利事業登記證及高雄區中小企銀開戶均是我去辦的，印章是我的，有把該銀行之存摺及金融卡交給丙○○，刷卡機不是我去辦的，也沒有請領發票，辦完後就於六月份離職等語在卷（見原審八十八年三月九日審判筆錄），並有高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、高雄區中小企業銀行八十八年三月十六日六合字第四四號函所附方靜如親筆簽名之開戶資料及帳戶往來明細表影本各一紙附卷可稽，是以上述申請營利事業登記及銀行開戶等情，既係證人方靜如親自所為，自無偽造文書可言。至證人方靜如於警偵訊時證述：身分證遺失，不知會被冒用等語，經質之方靜如供稱此乃被告丙○○要他如是作答等語，且經被告是認在卷，是以方靜如警偵訊時所為前揭供述，尚不足採為不利於被告之證據。
㈡方靜如雖供承未與大眾商業銀行及中國信託商業銀行分別簽定特約商店合約書及
請領刷卡機乙情，惟參酌現今一般社會之商業交易習性，為增加商機以塑膠貨幣代現金支付價金乃屬常情，其既已同意為前開服飾店之名義上負責人並交付印章給被告丙○○，則被告丙○○以其名義請領刷卡機亦應為其所默認，是被告丙○○以方靜如名義簽定特約商店合約書之行為，亦與偽造文書之犯罪構成要件有間。另依前論述，方靜如既為瑋瑋精品服飾店之名義上負責人，依稅捐稽徵法第四十一條及第四十七條之規定，其納稅義務人應係方靜如而非被告，被告當無何逃漏稅捐之情形可言。
㈢綜上所述，關於「瑋瑋精品服飾店」營利事業登記，及銀行開戶等行為，既是方
靜如親自所為，事後被告以該服飾店名義簽訂特約商店合約書，亦為現今商業交易習慣所使然，被告所為，尚難以偽造文書罪相繩。被告所辯前揭各語尚非無據，堪可採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人指述之前揭犯行，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴人上訴併案審理（乙○○○署八十七年度偵字第二二三八五號）意旨略以：被告丙○○參加告訴人甲○○於八十五年十二月十五日所邀集每會一萬元之互助會二會，被告分別於八十六年一月及同年三月標取會款後，自八十六年六月起未繳會款。因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。惟查本件係被告丙○○經營瑋瑋精品服飾店，並與大眾商業銀行、中國信託商業銀行簽約成為該等銀行辦理信用卡業務之特約商店，嗣因服飾店經營不善，登報擬將該服飾店盤讓，於八十六年八月間，有一王姓年籍不詳之成年男子見報前往該服飾店，僅欲向被告購買刷卡機，被告基於幫助詐欺之犯意，將刷卡機售予王姓男子供其以「假消費真刷卡」方式詐騙銀行款項，足見被告係因瑋瑋精品服飾店經營不善，適王姓男子欲購買刷卡機，於八十六年八月間始另行起意，基於幫助詐欺之犯意，將刷卡機售予王姓男子供其以「假消費真刷卡」方式詐騙銀行款項，與被告參加告訴人甲○○互助會，其犯罪動機、方法均不相同，顯非基於詐欺之概括犯意，自無連續或牽連關係而為裁判上一罪，非起訴效力所及，本院認不得併予審理，應退回檢察官另行處理，附此敘明。
七、被告蕭燕芳部分，業經原審判決確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項、第三十條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官陳吉雄
法官江泰章法官周賢銳右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官高文輝中華民國八十九年一月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條第二項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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