裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第542號刑事判決
裁判日期：民國89年01月19日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第五四二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人林復華律師
吳文豐 右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴緝字第七０號中華民國八十七年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第六七０四號、第七二０二號、第七二四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○明知自己之經濟狀況不佳，已無支付互助會款及償還債務之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先於民國八十三年十二月十日，向乙○○佯稱欲參與乙○○以其妻 藍玉蓮 名義向外招募，每會新臺幣（下同）二萬元，於每月十日開標、屬於內標、含會首共計二十人之互助會，願依約交付會款等語，致乙○○陷於錯誤，同意其參加，丙○○即以自己名義參加二會，以其女婿 高仲誥 之名義參加一會，共計參加三會；起會未久，丙○○即於八十四年二月十日（八十三年十二月十日係首會，未標會，八十四年二月十日即填寫標單之第二會），以自己之名義參與競標，而標得會款（乙○○、丙○○均已不知該次得標之金額），足生損害於乙○○及其他參與競標之活會會員，並使其他活會會員陷於錯誤，而將活會會款交予乙○○，再轉交予丙○○，計詐得約十萬五千元（以標金三千元為約數，扣除會首、第一次得標人、丙○○本身所參加之二會，尚有十五名活會會員，每名活會繳交七千元而得），丙○○隨即簽發每紙二萬元之支票十五紙交予各活會會員。丙○○復承上開詐欺之犯意，於八十四年三月十日（八十四年三月十日即填寫標單之第三會），以高仲誥之名義參與競標，而標得會款（乙○○、丙○○亦均已不知該次得標之金額），足生損害於乙○○及其他參與競標之活會會員，並使其他活會會員陷於錯誤，而將活會會款交予乙○○，再轉交予丙○○，計詐得約十萬五千元（以標金三千元為約數，扣除會首、第一次得標人、丙○○本身所參加之一會死會、一會活會，尚有十五名活會會員，每名活會繳交七千元而得），丙○○隨即簽發每紙二萬元，並由高仲誥背書之支票十五紙交予各活會會員。嗣丙○○復承上開犯意，於八十四年四、五月間，以渠與上豪建設有限公司合建房屋為由，交付由丙○○簽發，均以臺灣土地銀行中正分行為付款人，票號第0000000號、第0000000號、票面金額均為五十萬元、八十四年五月二十六日期之支票各一紙、暨以臺灣土地銀行中正分行為付款，票號0000000號，八十四年五月二十九日期，票面金額三十萬元之支票一紙，共計一百三十萬元，向乙○○佯稱借款週轉，亦使乙○○陷於錯誤，交付丙○○一百三十萬元。丙○○復承上開犯意，於八十四年間，將其所參加由會首 許坤明 所召集之互助會轉讓予甲○○，嗣甲○○得標，詎丙○○竟向甲○○佯稱借用資金應急，在高雄市○○街○號向甲○○借得標取之互助會款一百五十萬元，使甲○○陷於錯誤，將上開款項借予丙○○，而丙○○則交付甲○○以臺灣銀行中正分行為付款人、票號0000000號、八十四年五月二十六日期、票面金額三十萬元及票號第0000000號、八十四年五月二十六日期、票面金額二十萬元之支票各一紙予甲○○，詎屆期支票均不兌現，丙○○為圖拖延時間，乃於十四年五月三十一日再交付由其簽發自八十四年六月十九日起至八十五年七月十九日止，每月十九日為到期日、票面金額均為十萬元之本票十四紙予甲○○，復佯稱 陳秀靜 積欠其珠寶尾款十萬元，將渠對陳秀靜之十萬元債權轉讓，惟八十四年六月十九日其所交付第一紙支付會款之本票屆期，丙○○即未遵期付款，甲○○向陳秀靜請求給付十萬元，亦遭陳秀靜拒絕；甲○○隨即找尋丙○○處理債務，詎丙○○再次保證，並表示願將其名下坐落高雄市○○路○○○巷○號房子過戶予告訴人抵債，使甲○○不疑有詐，而同意其延期處理，惟嗣後經查詢始知悉上開高雄市○○路○○○巷○號房子，並非其所有，始知受騙。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以該署八十五年度偵字第六七０四號、第七二０二號、第七二四０號（即乙○○、甲○○、丁○○）暨八十五年度偵字第七二七八號、第七七八二號（即己○○、戊○○）起訴，經原審法院於八十七年十二月二十九日以八十七年度訴緝字第七０號就乙○○、甲○○、丁○○、己○○、戊○○部分均為實體判決，而於八十七年十二月二十九日以八十七年度易緝字第八十一號就己○○、戊○○為不受理判決（己○○、戊○○併入原審法院八十七年度訴緝字第七０號審究），本院自得就乙○○、甲○○、丁○○、己○○、戊○○一併審理，核先敘明。
乙、被告詐騙乙○○、甲○○部分：
一、訊據被告丙○○對於在右揭時、地參加乙○○以其妻藍玉蓮名義所召集之互助會中渠以自已名義參加二會、以其女婿高仲誥名義參加一會，並於八十四年二月十日、八十四年三月十日標得會款暨簽發事實欄所載之支票三紙交付乙○○，嗣後未付完會款及償還借款之事實固均不諱言，惟矢口否認有何詐欺犯行；辯稱：伊雖曾標得上開互助會之二會，但伊以多少錢標得業已忘記，標得後有簽發支票給會首，亦有繳納會款至八十四年九月份；而乙○○所借之一百三十萬元，是 吳斌豪 要借的，伊僅係介紹而已，乙○○要給伊一分利；另伊根本未向甲○○借款一百五十萬元，伊被逼簽發上開支票二紙、本票十四紙，並非伊之本意，伊未施用詐術云云。然查：
（一）右揭事實，業據告訴人乙○○、甲○○分別於偵查、原審審理暨本院調查、審理時指訴綦詳，並有會首藍玉蓮之互助會單影本一紙、被告簽發付會款用每張二萬元之支票及退票理由單影本各十一紙、向乙○○借款用付款人為土地銀行中正分行之支票及退票理由單影本各三紙、向甲○○借款用，以土地銀行中正分行為付款之支票、退票理由單影本各二紙及本票影本十四紙暨高雄市政府地政處新興地政事務所建物登記謄本一份在卷可證（見八十五年度偵字第七二０二號卷第三頁至第十八頁、八十五年度偵字第七二四０號卷第四頁至第十三頁）。而被告於臺東區中小企業銀行鳥松分行第一三四之五號之支票存款帳戶，於八十四年六月二十三日已拒絕往來，有該分行八十七年五月十二日（87）東企銀鳥松字第十二號函一紙附卷可證（見原審八十七年度訴緝字第七０號卷第五十八頁至第六十頁）；且被告在土地銀行中正分行第一三八九之六號之支票存款帳戶，亦係於八十四年六月二十三日拒絕往來之情，復有退票理由單影本十一紙在卷可憑（見八十五年度偵字第七二０二號偵查卷第四頁至第十二頁）；顯然被告於八十四年四、五月間即應知自己財務狀況欠佳，竟仍連續二個月標取會款
，且簽發支票、本票，交付會首轉交各活會會員及向乙○○、甲○○借貸，其不法所有之意圖，應足認定。
（二）被告於標得會款後，係交付會首乙○○每張二萬元之支票，計十一紙，而該十一紙支票之發票日係在八十四年九月十日至八十五年二月十日之間，有上開支票暨退票理由單影本各十一紙在卷可考（見八十五年度偵字第七二０二號卷第四頁至第十二頁），被告既已於八十四年六月二十三日拒絕往來，竟仍未於拒絕往來後立即告知會首乙○○，轉知其他活會會員，致被告原所簽發支付會款之支票均不兌現，其不法所有之意圖甚為明顯。況被告參加乙○○以其妻藍玉蓮名義，於八十三年十二月十日所召集之互助會，規定一人參與兩會者，須至半數以後，始得再標第二會，亦有互助會單影本一紙在卷足憑。而被告對於八十四年二月十日、八十四年三月十日即標得該互助會等情並不否認，復有該紙互助會會單一紙在卷為證，被告不僅違反該互助會之規定，且被告於該互助會起會後之第三會、第四會即連續標得會款，嗣後亦未按期繳交會款，尚難謂非自始即有不法所有之意圖。
（三）被告簽發五十萬元支票二紙、三十萬元支票一紙予乙○○，嗣後均無法兌現之事實，已據被告坦承不諱，並有上開支票暨退票理由單影本各三紙在卷為證。被告雖辯稱係吳斌豪要借貸，伊僅賺中間利息云云。惟當時被告既已知悉其經濟能力欠佳、財務狀況不穩，竟仍簽發支票向人借貸，且被告復無法證明確係其為吳斌豪調現，被告自始即有不法所有之意圖，甚為明顯。
（四）被告曾簽發以臺灣銀行中正分行為付款人、票號第0000000號、八十四年五月二十六日期、票面金額三十萬元及票號第0000000號、八十四年五月二十六日期、票面金額二十萬元之支票各一紙暨簽發自八十四年六月十九日起至八十五年七月十九日止，每月十九日為到期日、票面金額均為十萬元之本票十四紙之事實，為被告所坦承，並有上開支票、退票理由單影本各二紙、本票十四紙在卷為證。被告雖辯稱係被逼簽發，惟渠未能證明究係何人所逼寫，及有何證據證明確曾受逼迫簽發，尚難謂其所辯為真實。上開支票暨本票既為被告所簽發，被告復無法證明為何被逼
，則被告所簽發上開支票、本票應係因借貸而簽發，已無疑義。且上開支票之發票日均為八十四年五月二十六日，分別於八十四年五月二十六日及八十四年五月二十七退票，而上開本票之發票日則均為八十四年五月三十一日，到期日則自八十四年六月十九日起至八十五年七月十九日止，每月之十九日為到期日，顯然被告係於上開支票退票後，再簽發上開十四紙本票交予甲○○，惟上開支票、本票均未兌現，且上開坐落高雄市○○路○○○巷○號房屋並非屬被告所有，亦有高雄市政府地政處新興地政事務所建物登記謄本一份在卷可證（見八十五年度偵字第七二四０號卷第十三頁）。顯然被告自始即有詐欺之不法所有之意圖。
（五）綜上所述，被告自始即有詐欺之意圖甚為明顯，本件事證明確，被告所辯純係嗣後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定。關於被告先後於八十四年二月十日及同年三月十日，而標得會款，惟告訴人乙○○及被告均已不知各該次得標之金額，僅得取一約數以計算被告詐騙之互助會會款金額；至於被告聲請傳訊證人吳斌豪，惟本院認事證已臻明確，無庸再予傳訊，均併予敍明。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告就詐騙互助會部分，係一個詐騙行為致多數會員同時受害，係同種想像競合犯，應從一重處斷。而被告前後數個詐騙行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
丙、被告偽造文書（即冒用高仲誥名義標取會款）暨詐騙丁○○、己○○、戊○○部分：
一、公訴意旨另以：被告於八十三年十二月十日未經其女婿高仲誥同意，冒用高仲誥名義參加乙○○之互助會，並於八十四年三月十日冒標取得會款。又於八十四年六月一日簽發支票，並於其上偽造 林忠權 之背書，委由不知情之己○○轉 林怡琪 向丁○○詐借一百四十萬元，因認被告此部分另涉有偽造文書罪云云。
二、公訴意旨復另以：被告丙○○於八十四年四、五月間，又簽發金額一百四十萬元發票日為八十四年六月一日之支票一張，上有林忠權之背書，委由不知情之己○○轉交林怡琪向丁○○佯稱借款，而向丁○○詐得一百四十萬元；八十四年二月間與十月間起，又以其與上豪建設公司吳斌豪共同出資興建房屋，須款週轉，且願將其所有高雄市○○街○○○巷○號等地之房屋過戶擔保等為由，陷 謝淑媛 與戊○○等人於錯誤，而分別借予三千一百三十萬元及九百二十萬元。詎前揭借款屆期，提示其所簽發之支票或本票均未獲付款，屢經催討均未獲清償，始知受騙。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌（關於刑法第二百十條偽造文書部分業於前項論列）。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。復按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有詐術行為之實施，始能成立，申言之，要以加害者有不法取得財物之意思，而施予詐術之行為，被害者因該行為，致表意有所錯誤，結果為財產上之處分，致受損害，始足當之。至所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上第二六０號、十九年上字第一六九九號判例參照）。是若並無訛詐之施予或無詐術所施之對象或非其所施予之對象者，亦與詐欺罪之構成要件難謂為合，自非逕可以詐欺罪為之相繩。
四、公訴人認被告涉犯偽造文書暨詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人乙○○、丁○○、己○○、戊○○之指述、支票、退票理由單、本票、電匯單暨民事判決書在卷，為其論罪之主要依據。訊據被告堅決否認有偽造文書暨詐欺之犯意，辯稱：伊參加乙○○以其妻藍玉蓮名義所召集之互助會，以其女婿高仲誥名義參加一會，要標會時，業經其女婿高仲誥同意標會，並無冒標偽造文書之問題；且丁○○所持有由伊簽發之一百四十萬元支票，並非伊偽造林忠權之背書，伊亦不知究係何人所偽造；而伊所簽發一百四十萬元，並由林忠權背書之支票係己○○借貸的，伊開票給己○○，伊並未向丁○○借一百四十萬元；且伊雖有簽發三千多萬元之支票予己○○、簽發九百二十萬元之支票予戊○○，但另伊僅向己○○借六百多萬元、向戊○○借二百多萬元，利息分別係三十分及二十分，上開金額純係利息滾利息所致，又適逢伊被倒債，始無法清償，伊並非存心詐騙等語。
五、經查：
（一）被告以高仲誥之名義參加乙○○之互助會，確有經高仲誥之同意，並由被告全權處理，被告復告知高仲誥得標等事實，業據證人高仲誥於於原審審理時到庭證述明確（見原審八十七年度訴緝字第七０號卷第三十九頁正、反面），被告以高仲誥名義參加既經高仲誥同意，且經由高仲誥授權被告全權處理關於參加互助會之相關事宜，尚難因此遽謂被告冒高仲誥之名義，冒標互助會，是關於被告此部分偽造文書部分，尚屬無法證明被告犯罪。另被告所簽發上開一百四十萬元之支票一紙，而林忠權之背書，雖載於被告所簽發之上開支票上，固有上開支票一紙在卷為證。但被告於簽發該紙支票後，將該紙支票交付林怡琪（即己○○之女），再由林怡琪轉交黃春秋之事實，業據告訴人己○○、丁○○陳述明確，並經證人林怡琪結證屬實（以上見本院八十八年四月十六日筆錄）；雖證人林怡琪於本院調查時復結證稱：被告交付支票時，確有林忠權之背書，但林怡琪係己○○之女，本件較有利害關係，其所為之證詞，本即較難採信，且已為被告所否認，復無更為堅強之證據證明證人林怡琪之證詞為可採，尚難僅憑其證詞即認被告交付時確有林忠權之背書；顯然該紙支票業經傳遞己○○、林怡琪及丁○○等多人，究係何人於其上背書，已難斷定，且該背書之林忠權筆跡，經原審法院送憲兵學校鑑定結果，因無被告筆跡樣本致無結果，再送由內政部警政署刑事警察局鑑定結果亦以待鑑定字跡有模仿之虞，難以鑑定等情，有憲兵學校八十七年七月九日八七執正字第二二七九號函暨內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一紙附卷可證（見原審八十七年度訴緝字第七０號卷第八十九頁、第一一七頁），此外復查無該林忠權之背書，係被告所偽造之相關證據，又無法證明被告曾利用他人偽造林忠權之背書，尚難單憑被告所簽發之支票上有林忠權之背書，即遽認係被告所偽造，顯然此部份偽造文書之犯罪即屬不能證明。此部分本應為無罪之諭知，但公訴人認此部份與前開有罪部份有方法、結果之牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
（二）被告曾簽發以臺灣土地銀行中正分行為付款人、票號0000000號、八十四年六月一日期、票面金額一百四十萬元之支票一紙，固為被告所承認，並有上開支票影本一紙在卷為證。但被告與丁○○間自八十三年四月九日起彼此即有借貸關係，當時雙方有借有還之事實，為告訴人丁○○於本院調查時陳述在卷（見本院八十八年十二月九日筆錄），而丁○○所支付之一百四十萬元，為己○○向其陳述係林忠權所欲借貸，丁○○乃將一百四十萬元交予己○○，而被告所簽發之該紙一百四十萬元支票，則係謝湘媛之女林怡琪交付丁○○等情，業據告訴人丁○○於本院調查時陳述在卷（見本院八十八年四月二日筆錄），核與被告所辯其未向丁○○借貸相符，顯係己○○向丁○○表示代林忠權向丁○○借貸，而非被告向丁○○借貸，是丁○○並未將一百四十萬元借予被告，已甚明確。況己○○於本院調查時陳稱：丁○○確有匯入一百三十一萬六千二百五十元於其在臺東企銀行鳥松分行之戶頭內（見本院八十八年四月十六日筆錄），益足證明丁○○係直接貸予己○○。至於嗣後己○○是否再將款項借貸予被告，即與被告是否向丁○○實施詐騙，使丁○○陷於錯誤無涉。而丁○○持有被告所簽發以臺灣土地銀行中正分行為付款人、票號第0000000號、票面金額一百四十萬元、八十六年六月一日期之支票一紙，嗣後未能兌現，丁○○乃對被告提出給付票款之訴訟，固有被告所簽發之支票影本及原審法院八十四年度雄簡字第一五八二號判決書各一紙在卷可證；惟上開判決係認被告為發票人，應負支票發票人責任，是上開證據亦僅足證明被告既係支票發票人，自應負發票人責任而已，既未提及被告以該紙支票施行詐騙，尚不足以此為被告詐欺之證明。被告既僅係支票發票人，告訴人黃春秋非不得循民事之途逕請求被告賠償。但被告既未直接向告訴人丁○○借貸，而告訴人丁○○亦未直接將款項交付被告，則尚難謂被告對告訴人丁○○施用詐術，使丁○○陷於錯誤，被告簽發支票之行為，即與詐欺罪之構成要件有別，此部分尚難論被告以詐欺罪。
（三）告訴人戊○○曾前後七次電匯款項予被告，而被告亦曾簽發多紙支票交付告訴人等情，固有銀行電匯單影本五紙、支票暨退票理由單影本各七紙、本票影本一紙附於八十五年度偵字第七二七八號卷內可證，固足以認定該項事實。惟被告與戊○○間自八十三年九月、十月間即有金錢往來，一開始被告向告訴人戊○○借一百萬元，亦有償還一百萬元，八十三年十一月十五曾電匯予被告五十萬元，被告亦陸續返還之事實，為告訴人戊○○於本院調查時陳述在卷（見本院八十八年十二月九日筆錄），而被告曾邀劉繼正投資合夥蓋房屋，戊○○乃自八十三年十二月份起即將金錢電匯被告，前後所匯之金錢均屬投資之情，亦經告訴人戊○○於本院調查時陳述明確（見本院八十八年十二月九日、同年十二月十六日筆錄），顯然戊○○電匯被告之九百二十萬元款項係投資款，而非借貸款，要足認定，顯與告訴人戊○○於八十五年三月二十日具狀所陳純係借貸之內容不符（見八十五年度偵字第七二七八號卷第一頁反面）。而告訴人戊○○與上豪建設有限公司負責人吳斌豪彼此認識，而上豪建設有限公司確有於八十三年推案在恆春省北路二五六號興建房屋共二十五間之事實，業經證人吳斌豪於原審審理時結證明確，經本院調取原審八十七年度易緝字第八十一號卷核閱無訛（見原審八十七年度易緝字第八十一號卷第五十四頁），而告訴人戊○○於上豪建設公司於恆春郊區建屋開工時，曾前往動工，當時有工地，
曾去看工程施工，有建設公司之情，亦經告訴人戊○○於偵查中陳述無誤（見八十五年度偵字第七二七八號卷第二十五頁反面、原審卷第十八頁），顯然當時上豪建設有限公司在恆春確曾推案建設房屋要無疑義。而吳斌豪係向被告借錢使用之情，亦經證人吳斌豪於原審審理時結證在卷（見原審八十七年度易緝字第八十一號卷第五十四頁），則被告與吳斌豪間確有金錢往來，亦無疑義。告訴人戊○○既係受邀參加投資，且與吳斌豪彼此認識，又曾南下恆春親見上豪建設有限公司動工，既有工地，復有建設公司，尚難謂被告施用詐術使告訴人戊○○陷於錯誤而參與投資。另告訴人戊○○復於八十二年二月十五日、八十四年四月六日，曾自被告在臺灣土地銀行中正分行兌領票款之事實，亦有支票影本三紙（支票背面均載有劉繼正之背書）附卷可資憑證（見原審八十七年度易緝字第一五六頁至第一五八頁）。又告訴人戊○○於八十三年十一月十六日及八十四年四月六日，先後收受被告所寄之六萬元及十七萬元之事實，亦經告訴人戊○○於本院調查時陳述甚明（見本院八十八年十二月九日筆錄），不論是償還原本抑或利息，尚難因此遽謂被告係於詐得款項之後即避不見面。告訴人雖稱：被告向其訛稱要將坐落高雄市○○路○○○巷○號房屋過戶予告訴人，惟已為被告所否認，且告訴人戊○○復無法證明被告確曾對告訴人陳述欲以房屋過戶抵償，自難以此為理由，遽謂被告施用詐術，使被告陷於錯誤。況告訴人亦陳述稱：係被告先邀其參與投資，至被告無法履行後，被告始稱要將房屋販賣抵償（見本院八十八年十二月九日筆錄），惟由前開所敘理由，被告既未於告訴人戊○○投資時對其施用詐術，而使告訴人劉繼正陷於錯誤，而參與投資，揆諸首揭說明，即與詐欺罪之構成要件不符，尚難認被告對告訴人戊○○自始即有不法所有之意圖。告訴人戊○○雖可循民事途逕解決，惟既與詐欺罪之構成要件相違，自難遽以認被告成立詐欺罪。
（四）吳斌豪自八十四年起即陸續向被告借錢，借貸數次，且吳斌豪認識己○○，知悉被告係向己○○借錢等情，業經證人吳斌豪於原審審理時結證在卷（見原審卷第五十六頁、第五十四頁），且吳斌豪所經營之公司，於八十四年，週轉不靈，無法還被告金錢，經被告向吳斌豪表明該款項是向謝湘媛借來，吳斌豪為抵債，乃於八十四年四月二十五與己○○，就吳斌豪所有坐落屏東縣里○鄉○○段一六一之一七０四號、一六一之一七０五號、一六一之一七一四號土地暨建號五０六、五０七、四九○里○鄉○○街三十一之三０號、三十一之三十一號、三十一之三十九號建物所有權全部訂立不動產買賣契約等情，業據證人吳斌豪於原審審理時結證屬實（見原審八十七年度易緝字第八十一號卷第五十四頁正、反面），並有不動產買賣契約書一紙在卷為憑（見八十五年度偵字第七七八二號卷第三頁），且謝湘媛亦於原審審理時陳述為抵償三百九十萬元之債務，乃與吳斌豪簽定買賣契約書無訛（見原審八十七年度易緝字第八十一號卷第五十四頁反面、第五十五頁）；又己○○復無法證明被告曾向其陳述係上豪建設有限公司之合夥人之情，亦經己○○陳述在卷（見原審八十七年度易緝字第八十一號卷第五十六頁），顯然被告係為吳斌豪週轉所需，向己○○調借，應無疑義。而被告自八十三年間起即與己○○有金錢往來，被告約開一個月之支票，等票兌現後，隔一、二天再借，有借有還等情，業經己○○於原審審理時陳述明確（見原審八十七年度易緝字第八十一號卷第九十八頁），顯然被告與己○○於案發前即有金錢往來。另己○○於八十四年四、五月間，曾自被告在臺東區中小企業銀行鳥松分行兌領五十五紙支票，票款計二千七百三十六萬九千元之事實，有支票影本五十五紙（支票背面均載有己○○之背書）、兌款明細表一紙附卷可資憑證（見原審八十七年度易緝字第八十一號卷第一七九頁至第二三五頁）；又己○○復於八十二年一月至八十四年五月間，曾自被告在臺灣土地銀行中正分行兌領票款之事實，亦有支票影本二十九紙（支票背面均載有己○○之背書）附卷可資憑證（見原審八十七年度易緝字第一０五頁至第一五五頁）。告訴人己○○既曾兌現相當之金額，且知悉被告為吳斌豪之週轉而借貸，嗣後吳斌豪復曾出面與告訴人己○○訂立不動產之買賣契約，由前開所敘理由，被告既未於向告訴人己○○借貸時對其施用詐術，而使告訴人己○○陷於錯誤，而借與金錢，揆諸首揭說明，即與詐欺罪之構成要件不符，尚難認被告對告訴人己○○自始即有不法所有之意圖。告訴人己○○雖可循民事途逕解決，惟既與詐欺罪之構成要件相違，自難遽以認被告成立詐欺罪。
（五）綜上所述，本件既無法證明被告確有偽造文書之行為暨證明被告之行為確與詐欺罪之構成要件相當，則顯然被告所涉之偽造文書暨詐欺之犯罪即屬不能證明。惟由公訴人分別起訴所陳述之內容觀察，時間均相當密接，犯罪方法亦屬相同，又公訴人認此部份與前開有罪部份有方法、結果之牽連犯之裁判上一罪關係，自均不另為無罪之諭知。
丁、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告對乙○○及各活會會員詐騙會款、對乙○○詐騙借款、對甲○○詐騙借款，係前後數個詐騙行為時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，但原審認係基於一行為同時詐騙告訴人乙○○、甲○○，為想像競合犯，即有違誤。（二）關於告訴人丁○○、戊○○、己○○部分均因與詐欺罪之構成要件有間尚難成立詐欺罪，應不另為無罪之諭知。但原審認被告亦詐騙丁○○、劉己○○，其認定事實，亦有違誤。上訴人即被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘判決不當，雖無理由；上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官據告訴人之以被告迄未與告訴人等和解，且量刑過輕、諭知緩刑不當為由提起上訴即有理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪後未能坦承認錯，猶飾詞卸責，不具悔意，且所詐取金額高達約三百萬元，惟尚無犯罪前科，素行良好（有被告全國前科紀錄表一紙在卷為證）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前後所詐取之款項約達三百萬元，數目非少，且均未與告訴人乙○○、甲○○成立和解，賠償告訴人乙○○、甲○○之相關損害，又其詐欺並非一時失慮所致，自不宜予以宣告緩刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官洪梅枝中華民國八十九年一月二十一日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或他人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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