裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1447號刑事判決
裁判日期：民國107年07月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1447號上訴人即被告 陳銘順 選任辯護人 辛佩羿 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第734號，中華民國107年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第8229號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳銘順明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之物品，不得持有。其竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國106年3月間某日，以新臺幣25,000元代價，向真實姓名年籍不詳之網路賣家購得改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號【起訴書附表誤植為000000000號】）、非制式子彈1顆，自斯時起非法持有之。其並於取得前述槍彈後，至106年3月8日中午12時45分前某時，將前揭槍枝、子彈攜至桃園市○鎮區○○○路○○號 劉仁財 （所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署【下稱桃園地檢署】檢察官不起訴處分確定）住處。嗣於同日中午12時45分許，警方持搜索票至劉仁財上址住處執行搜索，陳銘順見狀旋即逃逸，將前揭槍枝、子彈藏放於上址，為警查扣。
二、案經臺北市政府警察局移送桃園地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、供述證據部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人對證據能力，均未加爭執，檢察官則明示同意有證據能力（本院卷第213-214頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、非供述證據部分本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告陳銘順對於上揭犯罪事實坦承不諱（偵卷第5頁背面-第6頁、第68頁背面-第69頁、第133頁；原審卷第48頁背面-50、70頁背面-71頁）。並有以下補強證據：
㈠證人即上址屋主劉仁財供述扣案槍彈為被告所有（偵卷第3-4、65-66頁）。
㈡查獲現場之照片6張、員警蒐證光碟1片、檢察官勘驗筆錄1份（偵卷第17-18、135、143頁）。
㈢扣案改造手槍1支、非制式子彈1顆。
㈣扣案槍枝、子彈經送具有鑑定槍彈有無殺傷力之內政部警政
署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑定手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等，有該局106年4月13日刑鑑字第1060023735號鑑定書1份附卷（偵卷第116頁）。
二、綜上，依卷內所存上揭補強證據，已足認定被告前揭出於任意性之自白與事實相符。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪、科刑及上訴駁回之理由
一、論罪㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，
為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院102年度台上字第3172號判決、90年度台非字第21號判決意旨參照）。被告前述繼續持有槍、彈之時間，屬行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪。
㈢非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為
社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨併參）。被告以一持有行為，同時、地持有改造手槍1支及非制式子彈1顆，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈣累犯加重：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以104年度審簡字第258號判決判處有期徒刑3月確定，於105年4月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
㈤被告並無減刑規定之適用：
⒈無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項適用
槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。惟被告於警詢、偵查中、原審，及本院審理中均僅供稱：扣案槍枝、子彈是在網路上購買（偵卷第5頁背面、第133頁；原審卷第49、71頁；本院卷第217頁），而未提供該網路賣家之真實姓名年籍或其他任何可供查核之資料，更無是否因其供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自無前揭減刑規定之適用。
⒉無自首適用
本件係由臺北市政府警察局刑事警察大隊於106年3月8日中午12時45分，持原審核發之搜索票，在桃園市○鎮區○○○路執行搜索，於該址3樓廁所抽水馬桶水箱內查獲槍枝1把（含彈匣1個、子彈1顆），隨將劉仁財及扣案之不法證物帶返隊偵辦。劉仁財於警詢供稱：該槍、彈係被告所有，經警方策動被告到案說明，被告復於警詢時中供稱，警方上門搜索時，其即從該址3樓後門逃逸，並將該槍、彈藏放在搜索查獲處等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊107年1月2日北市警刑大三字第10635806100號函附卷可參（原審卷第57頁）。是本件不符合自首規定，要無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條減刑規定之適用。
⒊無刑法第59條適用①刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，法院為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始屬適法。
②本件被告犯罪情狀，依卷內證據所示，並無任何特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情；參以被告有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有罪確定之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷，更足認其行為並無任何刑法第59條得以酌量減輕其刑之情。是被告自無刑法第59條之適用。
二、科刑及上訴駁回之理由㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪。
科刑時，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知槍彈對社會治安之危害性，竟未經許可持有本件槍枝、子彈，及其數量、時間長短、被告犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣8萬元，及諭知相關沒收部分。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。㈡被告上訴雖主張有刑法第59條等減輕其刑之適用，均如前述，並不可採，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案由臺灣桃園地方檢察署檢察官郭書綺提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國107年7月6日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國107年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。