臺灣高等法院臺南分院96年度上更(二)字第444號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(二)字第444號刑事判決

裁判日期：民國96年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(二)字第444號上訴人即被告乙○○
(現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中)選任辯護人扶助律師 郭常錚 上訴人即被告丙○○
(現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中)指定辯護人本院公設辯護人己○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第992號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第6290號、第9729號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得之新臺幣參萬肆仟元，其中與丙○○販賣毒品所得新台幣貳萬貳仟元應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之如附表二編號一、二所載之毒品海洛因均沒收銷燬之；扣案之如附表二編號三至十所載之物均沒收。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 ；與乙○○販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之如附表二編號一、二所載之毒品海洛因均沒收銷燬之；扣案之如附表二編號三至十所載之物均沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）92年間曾犯毒品危害防制條例罪，經臺灣臺南地方法法院以92年度訴字第711號判決判處有期徒刑10月、4月，定應執行刑有期徒刑1年確定，至94年7月20日執行完畢。丙○○於90年間犯毒品危害防制條例及偽造文書等罪，經臺灣臺南地方法法院判處有期徒刑1年2月、4月及8月，定應執行刑有期徒刑2年1月確定，至93年6月25日假釋付保護管束，93年9月6日保護管束期滿，未經撤銷，以執行完畢論。
二、詎乙○○與丙○○於前開有期徒刑執行完畢後5年內，仍不知悔改，乙○○竟意圖營利，或單獨，或與丙○○基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自95年2月間起至95年4月6日止，以其所有如附表二所載之行動電話，供為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於附表一所載之時、地，或單獨一人，或與丙○○基於共同犯意之聯絡，販賣第一級毒品海洛因予附表一所載之人，而有如附表一所載之販賣毒品所得；另丙○○則於附表一編號一、四、五、六、七之時、地與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予附表一編號一、
四、五、六、七所載之人，而有如附表一編號一、四、五、
六、七所載之販毒所得，其二人販毒之時間、地點等均詳如附表一所示。
三、嗣於95年4月6日下午4時許，丙○○在臺南縣永康市西勢國小側門旁，欲與 簡海寅 為毒品交易時，經警當場查獲，並於一旁花圃內扣得如丙○○擲出之如附表二編號一所載之海洛因1包。嗣經警於同日下午6時許，持法院核發之搜索票至臺南縣永康市○○路○段○○○巷○號4樓乙○○、丙○○住處搜索，扣得乙○○所有如附表二編號二至十及附表三所載之物，其詳如附表二、三所示，計販賣毒品所得共新臺幣34000元（均未扣案其中22000元係2人共同販賣毒品所得）。
四、案經臺南縣警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：被告及選任辯護人於言詞辯論終結前，對於 陳正昆 、 李再得 、連 富雄 、 李坤龍 、簡海寅、 林彥州 、 鄭永輝 、 張章偉 、 譚朝明 等分別於警、偵筆錄之陳述，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及監聽錄音等證據，均同意作為證據，且對證據能力，未為異議（詳本院上訴審卷第77頁、第78頁、96年7月5日筆錄及本院96年12月03日、12月18日筆錄），前述證據復無顯不可信之情況，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○就其於如附表一所載之時、地或單獨或共同販賣第一級毒品海洛因之事實，除附表一編號二、三、七之外（此部分於下各該項分別敘明）均經其在偵查、原審、本院上訴審及本院更一審準備程序中坦承不諱，茲將詳情陳述如下：
㈠、被告2人連續販賣2次予陳正昆之事實（詳如附表一編號一所載），亦據證人陳正昆於警訊、檢察官偵查及原審法院審理時迭次結證綦詳，其中：①陳正昆於警訊時供稱95年3月間在綽號「 阿良 」住所樓下向他購買毒品一千元。指認「阿良」是乙○○，丙○○是乙○○女友。向乙○○購買2次海洛因，都在他的住所，每次1包一千元。均以電話0000-000000與被告乙○○、丙○○聯絡，約定毒品數量、金額及交易時間、地點等情節。（詳警卷第32頁至第33頁、第40頁）。②於偵查中經以證人身分具結證稱：向乙○○及丙○○購買海洛因。主動以手機與他們聯絡，購買2次。有時是乙○○、有時是丙○○。1包一千元。都在乙○○及丙○○住處「永康市○○路」（詳偵查卷第37頁、第38頁）。③於原審法院，經檢辯雙方交互詰問後，並結證稱：我向打電話向乙○○買海洛因。一次是乙○○、一次是丙○○送來，我要拿錢給丙○○，她沒有拿。電話都是乙○○接的。…每次以一千元購買1包，共2次。地點都在永康西勢國小旁邊。錢一次交給乙○○，一次交給丙○○，但丙○○退回，說要請我。（詳原審卷第238頁至第242頁）。
㈡、被告乙○○販賣1次予李再得、 連富 雄之事實（詳如附表一編號二所載），亦據證人李再得、 連富雄 於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳，其中：①李再得於警訊時供稱與連富雄各出資三千五百元向「鞋子」購買海洛因1小包。指認「鞋子」是乙○○（詳警卷第51頁）。②連富雄於警訊時供稱：
與李再得各出資三千五百元向「鞋子」購買海洛因1小包。
指認「鞋子」是乙○○（詳警卷第65頁）。③於偵查中李再得、連富雄經以證人身分具結證稱：「施用海洛因期間向乙○○及其他人購買。最近一次是4月6日在富強路巷子，乙○○與我及連富雄交易。扣案這一包是七千元」、「扣案這包七千元是我與李再得共同出資」（詳偵查卷第32頁、第33頁、第41至42頁）。至被告於本院辯稱李再得、連富雄原本欲以賒帳方式購買七千元，伊不同意，所以只賒帳賣給李再得、連富雄兩人一包一千元等語，核與李再得、連富雄兩人先後所證不符，顯係卸責之詞，要難採信。
㈢、附表一編號三所載被告乙○○於95年2月間至4月6日間販賣2次予連富雄之事實，被告於本院審理中否認，惟查該事實業據證人連富雄於檢察官95年4月7日偵查時結證稱：向乙○○購買海洛因，我在二個月前曾向乙○○買海洛因，我主動以手機打乙○○之手機跟他聯絡，購買2、3次，他今年年初失蹤一陣子等語綦詳（詳偵查卷第41頁、第42頁）。
㈣、被告2人販賣7次予李坤龍之事實（詳如附表一編號四所載），業據證人李坤龍於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳，其中：①李坤龍於警詢時供稱：施打海洛因的來源是於95年4月6日14時11分、14時13分，分別撥打0000000000號向乙○○所購。同日15時左右由丙○○將摻有海洛因注射針筒帶至我車上，幫我注射。指認乙○○及丙○○…大約購買7、8次，分別在臺南縣永康市○○路與富強路路口附近，每次交易金額約200元。第一次在95年2月間。每次都是丙○○幫我施打。（詳警卷第71頁、第72頁）。②於偵查中經以證人身分具結證稱：向乙○○及丙○○購買海洛因，主動打手機跟他們聯絡，購買7、8次。賣海洛因者有時是乙○○、有時是丙○○，1包一千元（偵查卷第25頁、第26頁）。
㈤、被告乙○○販賣5次(4次既遂，1次未遂)予簡海寅之事實（詳如附表一編號五所載），亦據證人簡海寅於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳，其中：①簡海寅於警訊時供稱：95年4月6日16時1分、16時20分撥打0000000000電話向乙○○購買1000元海洛因。由丙○○接聽，約在永康市西勢國小交易，交易時為警查獲，海洛因在丙○○手中…向乙○○購買，大約3、4天1次，每次1000元，每次都是丙○○與我完成交易（詳警卷第82頁、第83頁、第91頁）。②於偵查中經以證人身分具結證稱：向乙○○及丙○○購買海洛因，主動打手機跟他們聯絡，購買5、6次。都在永康市乙○○住處旁交易。施用毒品期間只有向乙○○、丙○○購買毒品海洛因，有時是乙○○、有時是丙○○。1包一千元…95年4月6日16時在永康市西勢國小旁要以一千元向丙○○購買海洛因未遂即被警查獲。（偵查卷第29頁、第30頁）。
㈥、被告乙○○販賣2次予林彥州之事實（詳如附表一編號六所載），亦據證人林彥州於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳，其中：①林彥州於警詢時供稱：95年4月6日10時許以行動電話撥打0000000000號與乙○○聯繫，約在永康市西勢國小旁，向其購買海洛因1小包，約一千元…94年11月開始，幾乎每天購買，每次一千元並指認乙○○無誤（詳警卷第96頁、第97頁）。②於偵查中經以證人身分具結證稱：施用海洛因期間均向乙○○購買，大部分是乙○○本人拿給我，主動打手機跟他們聯絡，均是以手機0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號聯絡，都約在新化交流道及永康市交易等有時是乙○○，有時是丙○○。於95年1月起向他們購買海洛因，都約在新化交流道及永康市交易，1包一千元（偵查卷第47至48頁）。
㈦、被告乙○○販賣4次予 黃盈傑 之事實（詳如附表一編號七所載），被告於本院雖辯稱總共賣他二次，第一次賣他壹仟元，第二次他要賒帳我沒有賣他，中間有二次要向我買我沒有賣給他，四月份最後一次我賣他二千元等語，惟據據證人黃盈傑於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳，其中：①於警訊時供稱：指認「阿良」是乙○○，都是撥打電話0000000000號、0000000000號給乙○○，相約在永康市西勢國小及永康市○○路上的教堂附近購買毒品。電話大部分是乙○○接聽，有時候是丙○○，丙○○也曾經與我交易。指認乙○○及丙○○…大約購買4至5次，第1次是在95年3月中旬，相約在新化鎮崙仔頂橋下附近交易，由乙○○與我交易，最後一次是95年4月6日8時許，相約在永康市西勢國小正門附近，由丙○○拿毒品與我交易，每次1小包二千元。（詳警卷第102頁至第104頁）。②於偵查中經以證人身分具結證稱：—向乙○○及丙○○購買海洛因。主動打手機跟他們聯絡。有時是乙○○，有時是丙○○，於95年1月起向他們購買海洛因，都約在永康市西勢國小交易，1包二千元（偵查卷第45頁、第46頁）等語明確，查證人就買賣時間、地點所述均較被告詳實，自以證人所證為可採，是被告所辯僅賣二次共計三千元應與事不符，不足採信。
㈧、被告乙○○販賣1次予 鄭永煇 之事實（詳如附表一編號八所載），業據證人鄭永煇於警訊、檢察官偵查時迭次結證綦詳，其中：①於警詢時供稱：95年3月12日打電話給「阿良」，要他幫我調海洛因，約在永大夜市7-11超商，95年3月16日撥打給「阿良」，要他幫我處理海洛因五千元，相約在嘟嘟現炒。但是沒有成功，他身上正好沒毒品。…指認「阿良」為乙○○（詳警卷第119頁、第120頁）。②於偵查中經以證人身分具結證稱：95年3月12日打電話0000000000給「阿良」，是要請他幫我調海洛因，約在永大夜市對面1超商（嘟嘟小炒旁邊）見面，拿三千元的海洛因，95年3月16日也是約在嘟嘟小炒，要五千元的量，因貨不好，沒有拿。…指認「阿良」為乙○○（詳偵查卷第144頁、第145頁）。
二、再證人陳正昆、李再得、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑等人均於95年4月6日，證人鄭永輝則於95年6月8日因施用毒品經警查獲採尿送驗，其送驗結果均呈嗎啡陽性反應，亦有臺南縣警察局95年9月5日南縣警刑字第0951503170號函附之證人檢驗確認報告書及尿液送驗對照表在卷可資佐證（附於見原審卷第134頁至第146頁），足認上開證人均係長期施用毒品之人。參以上開證人之證述內容，渠等不僅均指認被告2人即是販賣毒品海洛因之人，更就被告乙○○、丙○○2人販賣毒品之聯絡方式、代價、交易地點等情節，證述綦詳，核與證人即共同正犯乙○○之證述內容中關於就被告丙○○擔任接聽電話及交付毒品予購毒之人等特徵，均相符合，再觀諸被告所持用之0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄，自95年2月間至95年4月6日止（證物外放），被告所有前揭行動電話，與證人陳正昆、李再得、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑、鄭永輝等人間均有通聯紀錄，且證人均明白證稱係撥打該門號與被告聯絡，交易毒品無訛，核與通聯紀錄之記載亦相符，故證人陳正昆、李再得、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑、鄭永煇等人確有付款向被告乙○○、丙○○購得毒品海洛因施用亦甚明確。此外，本案復有如附表二所載之物扣案為憑，另附表二編號一、二所示之毒品經鑑定結果確係海洛因一節，亦有如附表二所示之鑑定通知書二紙在卷可稽，堪認被告乙○○、丙○○之自白確與事實相符。
三、被告丙○○於檢察官偵查時亦具結證稱：自95年1月28日起至4月6日經警查獲時止，均與乙○○同居，同居期間有協助乙○○販毒，幫他接電話或偶而拿毒品給需要的人，但都是受乙○○委託，對李坤龍、陳正昆、林彥州、黃盈傑證稱其與乙○○共同販賣毒品海洛因均無意見等語（詳偵查卷第113頁），核與前述證人陳正昆、李坤龍、黃盈傑、簡海寅、林彥州、乙○○之證述內容相符，足認被告丙○○確實業已分擔販賣毒品構成要件事實中之部分行為，即接聽買毒者之來電，或交付毒品予買毒之人，凡此均已該當販賣毒品共同正犯之行為分擔之要件，並且基於其與共同被告乙○○斯時係同居關係，進而可以認定渠等2人之間確具有犯意之聯絡，是以被告丙○○共同販毒之犯行，事證已臻明確。被告乙○○於本院前審審理時辯稱：陳正昆、李再得、黃盈傑等只買一千元，鄭永煇未成交云云，核與前述情節不符，顯係避重就輕之詞，殊不足取。
四、至證人李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑等人並無法明確記憶其等向被告購毒之次數及金額，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，就本件如附表一編號四所示之部分，依證人李坤龍之證稱以每次1000元之價格，向被告購買不詳數量之海洛因7、8次，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為7次，每次交易金額為一千元；又如附表一編號五所示之部分，證人簡海寅以每次一千元之價格，向被告購買不詳數量之海洛因5、6次，每次一千元，本院考量被告最大利益，而認定交易次數為5次（4次既遂、1次未遂），交易金額以每次一千元計算；如附表一編號六所示之犯罪事實部分，證人林彥州證稱：購買毒品之來源係許多不同人，向被告購買次數不詳，每次一千元，購買之地點或為西勢國小或為新化交流道旁，本院考量被告最大利益，而依購買地點認定交易次數為最低數2次，交易金額以每次一千元計算；如附表一編號犯罪事實七所示之部分，證人黃盈傑證稱，向被告購買4、5次，每次二千元，本院考量被告最大利益，而認定交易次數為最低數4次、交易金額以每次二千元計算。
五、至最高法院發回意旨以：被告等於偵查中曾供稱：伊等所販賣之毒品，係向綽號「姐仔」、「二齒」之戊○○所購買，並主動向警方供出所販賣毒品之來源，警方因而查獲戊○○販賣之海洛因案，關乎被告等有無毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用。此部分於上訴人等之利益有重大關係，未深入查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，尚有未妥一節，雖經本院前審向臺南縣警察局函查結果，據該局函覆稱：「有關本局查獲戊○○販賣一案，經查非乙○○提供情資始循線查獲」，固有臺南縣警察局96年7月10日南縣警刑字第0960026371號函附卷可按【（前審卷第81頁）】。惟查警方於95年5月4日借訊時，乙○○即有具體供出前手之綽號「姐仔」、特徵及連絡行動電話0000000000與綽號「姐仔」聯絡，然不知其真實姓名所以無法繼續追查下去，嗣戊○○另案被抓後，與丙○○同在女所，才知其姓名。故乙○○於96年9月3日連續寫二封信給警方，警方即依據信函內容借訊乙○○、丙○○，並依其二人之供述而查獲戊○○販賣毒品，已移送檢察官偵辦等情，已據承辦員警甲○○、丁○○於本院審理中證述甚詳，並有乙○○於96年9月3日致警方之二封信函影本附本院卷足憑。故被告等二人辯稱：伊等所販賣之毒品，係向綽號「姐仔」、「二齒」之戊○○所購買，並主動向警方供出所販賣毒品之來源，警方因而查獲戊○○販賣之海洛因案，堪予採信，自應依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，合予敘明。
六、末按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第1級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。
以本件而論，依證人陳正昆、李再得、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑、鄭永煇等人均與被告並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理，且被告自承亦有施用第一級毒品海洛因之惡習，每日毒品之需求所耗費之金額甚鉅，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難令人置信，基上說明，被告應有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。
七、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○意圖營利，連續共同販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
八、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等所犯販賣第1級毒品之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：
㈠、刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，該規定之修正，乃係行為可罰性要件之變更，被告乙○○、 黃怡心 共同販賣毒品之犯行，符合修正前刑法共同正犯之規定，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，乃適用修正前之舊法。
㈡、刑法第47條關於累犯部分，修正前規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後之新法規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，被告於有期徒刑執行完畢後，故意再犯有期徒刑以上之罪，新法規定並無有利於被告，乃應適用修正前之舊法。
㈢、刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如無連續犯之適用，則上開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過從一重處斷或以一罪論之法律效果。是依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣、刑法第六十四條第二項修正後規定，死刑減輕者，為「無期徒刑」：第六十五條第二項修正後規定，無期徒刑減輕者，為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，量刑範圍限縮，且較舊法量刑為重或刑期較高之刑罰，刑罰權內容實質上有較不利之變更，自應比較新舊法，適用最有利行為人之行為時舊法。
九、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，又被告乙○○、丙○○，接受他人交付之價款而交付毒品海洛因，並具有互為對價之關係，應係販賣第一級毒品之行為，核被告乙○○、丙○○2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪及同條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪（指附表一編號五之95年4月6日下午4時30分犯行）。被告2人因販賣第一級毒品海洛因，而持有海洛因之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人先後多次販賣第一級毒品既、未遂之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，各論以販賣第一級毒品既遂罪，惟其所犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法均不得加重。又被告2人就附表一編號一、四、五、六、七之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告2人有上開事實欄所載之論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其2人於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依法加重其刑，但亦僅就罰金刑部分加重其刑，並依規定遞加之。至其法定刑死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。
十、沒收部分：
㈠、扣案如附表二編號一、二所示之被告乙○○所有之海洛因，均係第1級毒品，均依應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，就被告2人均宣告沒收銷燬之。
㈡、被告2人販賣毒品所得(均未扣案)，其中如附表一編號一、
四、五、六、七部分，總計被告2人共同販賣毒品海洛因所得共2萬2千元（計算方式：販賣海洛因次數，以最有利於被告計算方式已如前述、除販賣海洛因予鄭永煇該次交易金額為3000元，及販賣予 黃盈潔 以每次2000元計算，除此之外均以每次1000元計算交易金額），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告乙○○單獨販賣毒品海洛因所得合計1萬2千元，亦應依上開規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之現金新台幣49200元，被告承認為其所有，但否認係犯罪所得或供犯罪所用之物，本院復查無其他積極證據足以證明，爰不為沒收之諭知。
㈢、扣案之如附表二編號3至10所載之物，係被告乙○○所有，業據其供明在卷，如附表二編號9之上開供包裝如附表二編號1所示海洛因毒品外包裝袋1只（空包裝總重0.17公克）、供包裝如附表編號2所示海洛因毒品用之如附表二編號10外包裝袋2只（空包裝總重0.79公克）及編號3之小型分裝袋4只，既係被告乙○○所有，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，且該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，惟既為被告2人供本件販賣第1級毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，另被告乙○○所有供共同販賣毒品所用之如附表二所示編號4之糖粉1包、編號5之葡萄糖27包、編號6之分裝匙3枝、編號7之手機6支、編號8之晶片卡，均係供販賣毒品所用之物，亦應依上開規定沒收之。
㈣、又扣案如附表三所載被告乙○○所有之物，核與被告乙○○、丙○○販毒犯行無涉，亦非違禁物，爰不另為宣告沒收，併此敘明。
、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另認被告乙○○有如附表四編號1、2、3部分犯行，惟查：
㈠、關於附表四編號1部份犯行，雖據張章偉於警詢中供述撥打0000000000號給「阿良」購買海洛因。時間在95年2至3月間，在永康市，一小包一千元約20ml，約購買10次等語（警卷第127頁），然依其與被告之通聯記錄內容購買金額則係一千五百元，其供述與通聯紀錄不一，是否可採已非無疑，又張章偉經警查獲採尿送驗，其送驗結果呈嗎啡陰性反應，有臺南縣警察局95年9月5日南縣警刑字第0951503170號函附之證人檢驗確認報告書及尿液送驗對照表在卷可資佐證（附於原審卷第145頁），又關於附表四編號2部份犯行，為被告所否認在卷，茲審酌被告已坦承本案如附表一所載全部犯行，均不爭執所有證人之證述，實無必要針對此部分故為不實之陳述，故認此部分應以被告所述較為可採，此外，本院復查無其他證據足以認定被告於上開公訴人所指之時間內有販賣海洛因予張章偉及譚朝明之事實，被告此部分犯行自屬不能證明。
㈡、至就被告乙○○販賣予鄭永煇（即附表一編號八之部分）檢察官起訴之犯罪時間雖係自95年3月12日至3月16日，然依前述證人鄭永煇僅有購買一次，此外，本院復查無其他積極證據亦無補強證據足資證明被告另涉有多次販賣之犯行，被告此部分犯行亦屬不能證明。
㈢、因公訴人認上開部分與起訴並經判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
、原審以被告等共同連續販賣第1級毒品海洛因犯行罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告等供出前手戊○○因而破獲，原審未及查明。㈡關於被告販賣之時間、次數及金額應如附表所示，原審就附表一編號五、七、八及附表四之簡海寅、黃盈潔、鄭永煇、張章偉及譚朝明部分認定有誤已如前述。㈢扣案之分裝上開毒品海洛因之外包裝袋，原判決就此部分併與毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。㈣被告2人共同販賣毒品海洛因所得2萬2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，原審就此部分並未宣告連帶沒收，均有未合。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告乙○○、丙○○已有犯罪前科，就本案均構成累犯，又不知悔改，再犯本罪，且販賣第一級毒品供他人施用，戕害他人身體健康至深且鉅，本應從重量刑，姑念被告乙○○、丙○○犯後均坦承犯行並供出前手因而破獲（應依同條例第十七條減輕其刑），顯有悔意，另被告丙○○於本案犯行中未居主導地位，且犯罪所得均歸被告乙○○所有，其犯罪情節較輕，再本院審酌被告2人雖有多次販賣毒品犯行，惟其販賣毒品之數量非鉅，販毒時間亦不長，顯見其販毒之情節尚非重大，然所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，又被告乙○○自被查獲後至審判時止，就其最輕本刑為無期徒刑之罪坦承犯行，且其因染愛滋病誤交損友而無工作，始因一時失慮致罹重典，而被告丙○○係被告乙○○之同居人，同居期間雖均參與販毒之構成要件行為，惟其販毒行為均受被告乙○○之指示，且販毒所得均歸被告乙○○所有，依本件實際犯罪之情狀而言，被告2人販賣海洛因之金額總計僅3萬4千元，是法定刑稍嫌過苛，顯屬情輕法重，在客觀上均尚足以引起一般同情，縱使宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減之，本院審酌上開情節，分別量處乙○○有期徒刑捌年，丙○○有期徒刑伍年，販賣毒品所得之三萬四千元、扣案如附表二之第一級毒品海洛因、分裝袋等(詳如理由十沒收欄所示)均依法宣告沒收。
、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第
2條第1項前段、第59條、修正前刑法第28條、修正前刑法第47條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官翁心欣中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者
，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：乙○○暨丙○○販賣毒品┌───┬─────┬─────┬──────┬────┬────────┐│編號│販毒期間│販毒對象│買受次數│最低買受│證人證述││（販毒│(民國)│暨地點│、金額（│金額│││行為人│(以最短期││以最小值│（新臺幣│││）│間計算)││計算，新│）││││││臺幣）│││├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤│一、│九十五年二│陳正昆│以每包1000元│1000元│證人陳正昆：││乙○○│月間至九十│臺南縣永康│代價購買2次││⑴警卷第32至33頁││、 黃心 │五年四月五│市○○路一│（第二次黃心││、第40頁││怡│日│段三０六巷│怡交付毒品，││⑵偵查卷第37至38││││八號四樓樓│但未收款）││頁││││下│││⑶原審卷第238至│││││││242頁│├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤│二、│九十五年四│李再得、連│李再得與連富│7000元│證人李再得：││乙○○│月六日下午│富雄│雄合資7000元││⑴警卷第51頁│││三時│臺南縣永康│購買1次││⑵偵查卷第32、33││││市○○路一│││頁││││段三0六巷│兩人欲以賒帳││證人連富雄：││││道內│方式買7000元││⑴警卷第65頁│││││，只賒帳賣││⑵偵查卷第41至42│││││1000元││頁│├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤│三、│九十五年二│連富雄│以每次1000元│2000元│證人連富雄：││乙○○│月間至四月│地點同上│代價向乙○○││⑴偵查卷第41至42│││六日下午三││購買2次││頁│││時│││││├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤│四、│九十五年二│李坤龍│以每次1000元│7000元│證人李坤龍││乙○○│月間至四月│臺南縣永康│代價，向 陳千 ││⑴警卷第71至72頁││、黃心│六日│市○○路與│紅、丙○○購││⑵偵查卷第25至26││怡││富強路口│買7次││頁││││││││├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤│五、│九十五年二│簡海寅│以每次1000元│4000元│證人簡海寅││乙○○│月間至四月│地點同上│代價，向陳千││⑴警卷第82至83頁││、黃心│六日下午四││紅、丙○○購││、第91頁││怡│時三十分││買5次，其中││⑵偵查卷第29至30│││││4次既遂，1次││頁│││││未遂│││├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤│六、│九十五年二│林彥州│以1000元代價│2000元│證人林彥州││乙○○│月間至四月│臺南縣永康│向乙○○、黃││⑴警卷第96至97頁││、黃心│六日上午十│市西勢國小│ 心怡 購買2次││⑵偵查卷第47至48││怡│時│旁及新化交│││頁││││流道││││├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤│七、│九十五年二│黃盈傑│以2000元代價│8000元│證人黃盈傑││乙○○│月間至九十│臺南縣永康│向乙○○、黃││⑴警卷第102至104││、黃心│五年四月六│市西勢國小│心怡購買4次││頁││怡│日上午十時│及新化鎮崙│││⑵偵查卷第45至46││││仔頂橋下│││頁│├───┼─────┼─────┼──────┼────┼────────┤│八、│九十五年三│鄭永煇│以3000元代價│3000元│證人鄭永煇││乙○○│月十二日│臺南縣永康│向乙○○購買││⑴警卷第119至120││││市○○路嘟│1次││頁││││嘟現炒│││⑵偵查卷第144至│││││││145頁│├───┴─────┴─────┴──────┴────┴────────┤│備註：││⒈乙○○全部販毒所得（含單獨販賣及共同販賣）合計：34000元。應宣告沒收之││金額為34000元。││⒉丙○○共同販賣行為有編號一、四、五、六、七計5次，就此5次販毒所得計有22││000元，依共犯理論，應宣告沒收之。│││└────────────────────────────────────┘
附表二┌──┬──────────────┬─────────┬─────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼──────────────┼─────────┼─────┤│一│第一級毒品海洛因│一包(淨重0.21公克│法務部調查││││)│局95.5.24│││││調科壹字第│││││000000000│││││號鑑定通知│││││書（偵查卷│││││第135頁）│├──┼──────────────┼─────────┼─────┤│二│第一級毒品海洛因│二包(共淨重10.3公│法務部調查││││克)│局95.6.13│││││調科壹字第│││││000000000│││││號鑑定通知│││││書（偵查卷│││││第133頁）│├──┼──────────────┼─────────┼─────┤│三│小型分裝袋│4只│分裝毒品用│├──┼──────────────┼─────────┼─────┤│四│糖粉│1包│稀釋毒品用│├──┼──────────────┼─────────┼─────┤│五│葡萄糖│27包│稀釋毒品用│├──┼──────────────┼─────────┼─────┤│六│分裝匙│3枝│分裝毒品用│├──┼──────────────┼─────────┼─────┤│七│乙○○所有之行動電話│四支：│││││0000000000號│││││0000000000號│││││0000000000號│││││0000000000號│││││││├──┼──────────────┼─────────┼─────┤│八│門號晶片卡│三片│││││││├──┼──────────────┼─────────┴─────┤│9│編號1外包裝│1只空包裝袋重0.17公克││├──┼──────────────┼───────────────┤│10│編號2外包裝│2只空包裝袋重0.79公克│││袋││└──┴──────────────┴───────────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│物品│數量│├──┼──────────────┼─────────┤│一│殘渣袋│2只│├──┼──────────────┼─────────┤│二│已注射針筒│4枝│├──┼──────────────┼─────────┤│三│未使用針筒│4枝│││││├──┼──────────────┼─────────┤│四│吸食工具│1組│├──┼──────────────┼─────────┤│五│球棒│2枝│└──┴──────────────┴─────────┘附表四┌───┬─────┬─────┬──────┬────┐│編號│販毒期間│販毒對象│買受次數（新│最低買受│││││││臺幣）│金額││├───┼─────┼─────┼──────┼────┤│一、陳│九十五年二│張章偉│每次以二千元│20000元││千紅│月間至三月│臺南縣永康│代價向乙○○││││間│市各處│購買約十次││││││││││││││├───┼─────┼─────┼──────┼────┤│二、陳│九十五年三│譚朝明│每次以一千元│3000元││千紅│月至四月│臺南縣 玉井 │之代價向陳千│││││鄉菜寮│紅購買約三、││││││四次，以三次││││││計││└───┴─────┴─────┴──────┴────┘