裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(五)字第24號刑事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：家暴殺人
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(五)字第24號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣基隆地方法院92年度少連重訴字第1號，中華民國92年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第771號)，提起上訴，經判決後，由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人連續對兒童犯殺人罪，處死刑，褫奪公權終身。
扣案之水果刀壹把沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣桃園地方法院判處拘役50日確定，甫於92年1月14日易科罰金執行完畢。又於91年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，已於92年7月23日執行完畢（非累犯）。
二、緣甲○○與莊○○係夫妻關係，莊○○於數年前因瓦斯氣爆受傷，導致身體疼痛，行動遲緩，性情乖張，經常無故辱罵甲○○，兩人因而感情不睦，頻生爭執，且近年甲○○因長期失業，生活困頓，經濟壓力極大，雙方多次為經濟問題口角，莊○○甚至將甲○○及其二人所生之子鄭○○（00年0月00日出生，起訴書誤載為00年0月00日出生)趕出家門，甲○○因而對莊○○心生怨懟。92年2月23日晚上11時，莊○○復因細故與甲○○爭吵，再次將甲○○及鄭○○趕出家門，父子2人在外露宿整夜，其間甲○○詢問鄭○○：媽媽趕我們出來，你要跟爸爸或媽媽？鄭○○答稱要跟媽媽，甲○○聞之更形惱怒，竟萌殺意，於翌日上午10時許偕同鄭○○返回基隆市○○區○○路○○號○樓住處後，先飲用蒸餾米酒半瓶，見莊○○、鄭○○均因服用鎮定劑(含Diazepam成分，係莊○○為控制身體疼痛長期使用之藥物）後躺在客廳地毯上熟睡，甲○○認時機已到，而基於殺人之概括犯意，取來家中大小枕頭3顆，雙手猛力按壓，將熟睡中之莊○○之頭臉部整個蓋住，欲將莊○○悶死，持續約20分鐘後，甲○○認莊○○已氣絕始將枕頭丟棄一旁，此時忽見莊○○喘氣一口，甲○○為遂行前揭殺意，隨即取出其所有，預先以毛巾包裹之細長水果刀子1把，接續朝莊○○胸腹部猛刺9刀，其中3刀深達12、13、14公分，穿越肋骨至右心室、左下肺葉，造成莊○○因多發性胸、腹部單面刃銳器刺割創，致心包膜填塞及左側血胸出血性休克死亡；莊○○遭刺死後，甲○○承前概括殺意，復持同一把刀子，朝鄭○○胸部猛刺一刀，穿越胸骨，刺穿心包膜至肝葉約1公分處，造成鄭○○腹腔和心包膜腔出血，出血性休克死亡。甲○○行凶畢後，於同日10時20分至11時11分間打電話通知其母親林○蓮、其姊林○雲，聲稱下輩子再作母子，林○蓮、林○雲心生疑義而通知警方到場處理，迨於同日12時45分警方及消防隊破門進入，始發現莊○○、鄭○○已無氣息躺臥在地上，欲搬動鄭○○時，甲○○突起身阻止，經警消人員合力制伏查悉上情，並於現場扣得甲○○所有之水果刀1把。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上揭時、地趁被害人莊○○、鄭○○熟睡之際，欲致莊○○、鄭○○於死，而持其所有，以毛巾包裹之細長水果刀1把，朝莊○○胸、腹部猛刺等事實不諱，惟辯稱：伊在案發前1天晚上與太太吵架，伊太太將伊及小孩趕出去，隔天早上10點多伊才帶小孩回家，案發當天伊喝了半瓶蒸餾米酒，然後發生什麼事伊就不知道了，伊不知道是如何殺死兒子，刀子是伊準備用來自殺的云云；本院前審辯護人則為被告辯稱：被告所為之殺人行為，如係因酒醉不省人事而殺人，自得邀不罰或減輕其刑之寬典，如認不免殺人罪責，則被告係因被害人莊○○身體病痛早有輕生念頭，事發時被告因酒後失控，加上家庭失和，自己失業經濟窘迫，情緒一時迸發，欠缺思慮致鑄下大錯，並非泯滅天良，窮兇惡極，無法教育改造，應無使其與社會永遠隔絕之必要，請從寬量科，以啟自新等語。
二、經查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵、審中坦承不諱，被告於警訊時即稱：24日近中午時，我先用3顆枕頭悶住莊○○頭部約20分鐘，我摸她心臟沒跳動，以為她沒呼吸才將枕頭拿掉，但過一會兒看見她喘一口氣，才拿起身旁1把已在手柄包1條毛巾的水果刀猛插入前胸1刀，深及到底(至刀柄），我先以棉被按住傷口才將刀子拔出來，之後我才到睡在隔壁的鄭○○，用同一把刀刺進兒子前胸，有聽見兒子因痛叫了一聲，但眼睛未睜開，又怕血噴出來，同樣在拔刀之前先用棉被按住，我當時坐在太太和兒子屍體旁，不知隔多久，一群人進來把我壓在地上‥‥，我大約4年前開始，工作不穩定，太太常嘮叨並責怪我賺太少，日積月累悶在心裡，這幾天又將我和兒子趕出家門，都在晚上時候，我和兒子都睡在路旁石椅上，且我有問我兒子媽媽要去死，你要跟誰，兒子說要跟媽媽，我想兒子都不跟我了，只好殺死他們再自殺，我現在意識很清楚，我很後悔殺死妻兒等語(見偵查卷第5頁至第10頁、第77頁至第81頁），於偵查中仍稱：（問：莊○○、鄭○○死亡是否你所殺害？）是，我太太經常恐嚇我，我屢勸不聽，而且常將我及我兒子趕出來，晚上好冷，早上我問我兒子如果要出去玩要跟媽媽還是跟爸爸？我兒子說要跟媽媽比較有得玩，我聽了很傷心，我們被趕出來，在基隆繞2、3圈就過一晚，到了快中午時，我太太、兒子在睡覺，我是先用3顆枕頭悶我太太，大約悶了20分鐘，我摸她心臟沒有跳動，我將枕頭拿開，她喘了一口氣，我嚇一大跳，用刀子插入她的胸口，我兒子我沒有用枕頭悶他，在他的胸口插1刀，我將刀子拔出來，將棉被蓋好‥‥，過一陣子我到大廳趴下，過一下子整群人衝過來，我反抗等語（見偵查卷第65頁至第69頁、第62頁至第64頁）；於原審、本院前審復供稱：
我承認檢察官起訴之犯罪事實，我有拿刀殺害我小孩、太太，原審及本院前審判決所認定及載明之事實均實在，沒有意見等語（見原審卷第28頁、本院上訴卷第42頁、本院上更一卷第29頁、本院上更二卷第33頁、本院上更三卷第22、23頁及本院上更四卷94年10月3日準備程序筆錄)，核與證人即到場處理之消防人員吳○○、周○○（原審誤載為周○○）證稱：接獲119通知，12點39分趕到現場，被告親戚在樓下，說樓上有人要自殺，我們上樓鐵門、木門均上鎖，向鄰居借鐵鎚等工具將門打開，一進門就發現屋內都暗著，沒有燈，發現客廳內躺著3個人，初步評估摸頸動脈，確定女性、小孩無呼吸脈搏，那男子就跳起來，阻擋我們，不讓我們靠近女子、小孩，發現他有刀子，我們退到門外面，警員上前制止；檢視屋內1女子、小孩頸動脈、呼吸，結果都沒有生命跡象，並查看瞳孔均已放大，2人當時均蓋棉被等語相符（見偵查卷第137頁至第138頁、第147頁至第148頁）；按證人吳○○、周○○上開於偵查中向檢察官所為之陳述，乃就其等執行職務時，親身所見之現場情形為證述，且均於供前具結，有證人結文2紙在卷可憑(見偵查卷第139、149頁），顯無何不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之例外規定，自得採為證據且屬可採。此外，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於案發當日及翌日2次至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄2紙及現場照片98張在卷可稽(見偵查卷第29頁至第63頁），參以扣案之水果刀(短刀)1把，經送內政部警政署刑事警察局以DNA型別鑑定結果，刀刃處所殘留之血跡，由STR型別檢驗結果，血跡DNA為混合型，不排除混有莊○○與鄭○○DNA，復有內政部警政署刑事警察局92年3月20日刑1字第0000000000號鑑驗書1紙附卷可證(見偵查卷第157頁)，矧案發當時只有被告甲○○、被害人莊○○、鄭○○3人在該住處內，並無任何外人侵入及發生異狀等情，足認被害人莊○○、鄭○○之死亡確係因被告甲○○持刀刺殺之行為所致，至為灼然。
(二)復查，被害人莊○○胸、腹部受有單面刃銳器刺傷共計9處，為（1）在頭頂下31公分處，經左第三肋間，深約12公分，至右心室。（2）頭頂下36公分處，1公分深止於胸骨。
(3)頭頂下37公分處，經右四肋間，深約13公分至右心室。
（4）頭頂下39公分處，經第五肋間，深約14公分及左下肺葉。（5)頭頂下42公分至42公分右胸處，有三道止於胸骨同向之刺創。（6)頭頂下39及40公分於右胸處，有二處刺創止於胸骨，因而造成心包膜填塞及左側血胸致出血性休克死亡，並無明顯窒息現象，血液內有非致死劑量的鎮靜安眠藥存在；鄭○○係因頭頂下32公分處之胸部受單面刃銳器刺創，穿越胸骨，刺穿心包膜至肝葉約1公分處，造成腹腔及心包膜腔出血，出血性休克死亡，生前有服用安眠藥，但非致死劑量等情，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗並解剖屬實，並經法務部法醫研究所鑑定無訛，此有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各2份、法務部法醫研究所(92）法醫所醫鑑字第0291、0292號鑑定書各1份在卷足考(見偵查卷第162頁至170頁、相驗卷第10頁至第16頁），堪認被害人莊○○、鄭○○之死亡係因被告之殺人行為所肇致，其間顯有相當因果關係至明。
(三)又依法務部法醫研究所之鑑定書記載，被告持水果刀刺向被害人莊○○胸、腹部共9刀，其中3刀深達12、13、14公分，穿越肋骨至右心室、左下肺葉，造成心包膜破裂，約有100公撮血塊，左側血胸，約有2500公撮血塊，刺殺鄭○○胸部1刀，經胸骨刺穿心包膜至肝葉，深約1公分處，造成鄭○○腹腔和心包膜腔出血，積血約80公撮；另參以案發當時被害人鄭○○身著厚重棉襖、背心等衣物及被害人2人遭刺創傷口之深度，顯係被告猛力刺入所致，且扣案同型之水果刀，刀鋒銳利，而人體胸、腹部內有心臟、肺臟、肝臟等人體生命中樞，持該利器猛刺人體之要害，足以致人於死之事實，為一般人所得認識。被告甲○○既為心智成熟之人，實難諉為不知，竟持水果刀朝被害人胸、腹部之心臟、肺臟、肝臟部位之要害猛刺數刀，而造成銳器刺穿肋骨傷及心臟、左肺及肝臟等器官，休克死亡，足見其用力之猛，殺意之堅，益徵被告有殺人之犯意甚明。
(四)被告雖於本院更四審審理時另辯稱：伊於案發前有飲酒，然後發生什麼事伊就不知道了云云。但查，被告用以殺害被害人之兇刀一把，原本係放置於客廳魚箱拉門下方抽屜內，且被告行兇前因恐刀刃刺入被害人身體後，拔刀時刀刃尾端會割傷自己，因而事先以毛巾包裹刀柄部分，並以棉被按住被害人傷口以防刀刃抽出來時傷口會濺血等情，業據被告於警、偵詢及原審審理時供述明確，並有包裹毛巾之水果刀照片1張在卷可證（見偵查卷第38頁)；又被告供稱於行兇後隨即先後撥打電話與其姊林○雲、母親林○蓮聯絡乙節，復據證人林○雲、林○蓮於偵查中證述明確（見偵查卷第89頁至91頁），復有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司基隆營運處函覆室內電話通話紀錄1份在卷足憑（見偵查卷第154頁），按證人林○雲、林○蓮上開於偵查中向檢察官所為之陳述，乃就其等與被告聯絡之親身經歷為證述，且其等均為被告之親人，應無對被告不利而故為不實證述之情事，亦即無何顯不可信之情形，則依刑事訴訟法第159條之1第2項之例外規定，自得採為證據且屬可採。衡諸被告於殺人行為前，尚能憶及從魚箱下方抽屜內取出水果刀，並顧慮會遭刀刃割傷而以毛巾包裹刀柄，甚至於行兇後尚能清楚記得林○雲、林○蓮2人之電話號碼，並撥打電話與2人通話聯絡，足見其於行為當時顯非茫然無知、意識不清之情形，另其於警訊、偵查時所供述本件犯行之過程，均相互一致，並無矛盾或不復記憶之情事，可徵其行為當時，對外界事務之知覺理會及判斷能力並未喪失，或較常人減衰，難認其有何心神喪失或精神耗弱之情形。因此，被告所辯當時伊酒醉精神狀況不佳，發生何事伊不知情乙節，應係事後卸責之詞，尚難採信。
(五)至於原審辯護人辯稱：被告之殺人行為符合刑法第275條第1項後段之加工自殺罪規定，應有該條之適用云云。惟按，「死者年僅5歲，顯無自殺或囑託或承諾被殺之意思能力，上訴人縱有謀為同死而殺之意思，亦與刑法第275條第3項得免除其刑之規定不合」(最高法院48年台上字第380號判決要旨參照）。申言之，受囑託而殺人，係指受原有自殺意思之人直接囑託，進而對之實施殺人行為之謂，所謂「囑託」，以出自被害人之直接、主動、明確、真摯之表示為限，若係經被害人被動式同意或被害人出自戲言、盛怒衝動下之詞，則與本要件不符。又得其承諾而殺之，指獲得被害人自由決定之同意下，進而加以殺害之行為，所謂「承諾」，指被害人明確、真摯、被動之同意表示而言，倘被害人年幼或心智未健全而不解死亡之意義或被害人並無自甘受死之心意，均無本罪適用之餘地。查證人傅○○於原審92年8月12日訊問時到庭證稱：與被害人莊○○相處期間，曾聽聞被害人提及不想活等輕生言語，原因是被害人身體病痛等語（見原審卷第42至46頁）；按證人傅○○上開於原審受命法官調查證據訊問時所為之證詞，雖屬審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第1項之例外規定，得採為證據且屬可採；但以被害人莊○○身體狀況及持有大量之鎮定劑等情觀之，被害人莊○○果真有自殺之真意，可自行服用過量鎮定劑即可，何須要求被告以如此凶殘之方式將之殺害結束生命？且被告亦不否認被害人莊○○自數年前瓦斯氣爆受傷後，並無自殺之紀錄，顯見莊○○之上開陳述應係出於戲言、或受情緒影響下所為，參以被害人鄭○○係00年0月00日出生，有相驗屍體證明書所載年籍在卷可查，遭殺害時年僅5歲，尚屬稚齡，對於死亡顯不解其真意，依上開說明，被害人鄭○○應無囑託、承諾被殺之意思能力。再者，被告於原審訊問時已供陳案發當日被害人2人並無囑託或承諾被殺之意思表示，係被告臨時起意持刀殺害被害人，被告之殺人行為顯與前揭加工自殺罪之規定有間，原審辯護人上開辯護要旨，要無可採，併予敘明。
(六)綜上所述，被告上開所辯，均無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告與被害人莊○○、鄭○○分係夫妻、父子關係，屬於家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所稱之家庭成員。被告甲○○殺害被害人莊○○、鄭○○之行為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪，且均屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。其先後2次殺人犯行，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以情節較重之殺害兒童鄭○○行為一罪。查被告行為後，原施行之少年福利法與兒童福利法，合併制定為兒童及少年福利法，並於92年5月28日經總統公布施行，於同年月30日生效，新法於第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，經比較新舊法之規定，有關行為人故意對兒童犯罪部分，兒童福利法第43條第1項前段及兒童及少年福利法第70條第1項均有加重其刑至二分之一之規定，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時之新法即兒童及少年福利法之規定。又查兒童鄭○○係00年0月00日出生，此有前揭相驗屍體證明書年籍資料在卷可查，其於本案發生時尚未年滿12歲，被告甲○○對未滿12歲之兒童犯殺人罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定加重其刑，惟因刑法第271條第1項殺人罪之主刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，死刑及無期徒刑部分依法不得加重，僅得就有期徒刑部分加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原非無見，惟查：（一）被害人莊○○係92年2月23日夜間11許因細故與被告發生爭吵，再次將被告及鄭○○趕出家門，業據被告於本院更四審準備程序供述明確(見本院上更四卷94年10月3日準備程序筆錄)，原判決事實欄僅記載「於民國92年2月23日許」（見原判決第2頁第3、4行)，就被告犯罪過程之時間未明確認定並載明於事實欄，不無疏漏。（二）被告係乘被害人莊○○服用控制疼痛之鎮定劑後躺在客廳地毯上熟睡之際，取來家中大小枕頭3顆，雙手猛力按壓，將熟睡中之被害人莊○○之頭臉部整個蓋住，欲將被害人莊○○悶死，其行兇係使用枕頭，而非枕頭套，亦據被告於本院準備程序供述明確（見本院上更四卷94年10月3日準備程序筆錄)，然警方扣案之物品係枕頭套（見偵查卷第177頁扣押物品清單)，惟原判決事實欄雖認定被告係使用「枕頭」企圖悶死被害人莊○○，理由欄所述卻易令人誤為被告係以「枕頭套」行兇（見原判決第2頁第10行、第11頁第8行），未盡相符。（三）原判決理由內記載「現場照片102張」（見原判決第5頁第11行），經核卷內資料僅有98張（見偵查卷第29頁至第63頁），原審之採證依據，亦有未洽。（四）原審採憑證人吳○○、周○○（原判決誤載為 周明強 ）、林○雲、林○蓮於偵查中及證人傅○○在原審訊問時所為之陳述，為不利於被告之認定，該等被告以外之人於審判外之陳述，是否屬傳聞證據之例外情形？為何可採為證據？原審未說明理由，尚有違誤。被告上訴(被告於92年10月13日提起上訴，原審則於92年10月14日依職權逕送上訴）主張伊喝酒後發生何事，伊不知情，或稱僅有殺害其妻，不知有殺害其子，求予從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決既有如上可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有違反動產擔保交易法、竊盜、偽造文書等犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷憑參，足徵其素行不佳，被害人莊○○、鄭○○與被告係夫妻、父子至親關係，被害人莊○○平日雖與被告相處不睦，惟並無何深仇大恨，被告僅因不滿被害人莊○○性情乖張，經常無故辱罵、驅趕離家以致露宿街頭，竟能趁被害人熟睡時，先持枕頭欲將被害人莊○○悶死未遂，復連續以利刃猛刺莊○○、鄭○○胸腹部等處，刀刀深及內臟，其下手之冷酷無情，手段之凶殘，實無可寬恕，尤其稚子鄭○○年僅5歲，未曉世事，何其無辜，被告竟仍罔顧父子情誼，痛下殺手，足見其泯滅人性，罪無可逭，斟酌再三，被告惡性實屬重大，求其生而不可得，並無可憫恕之處，有與社會永久隔離之必要，檢察官具體求處極刑，並非無因，本院斟酌上情，宣告如判決主文第2項所示之死刑，以昭天理。又被告既經判決諭知死刑，依刑法第37條第1項之規定，應併予宣告褫奪公權終身。至扣案之水果刀1把，屬被告所有且係供本件犯罪所用之物，業據被告於原審及本院審理時供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；另扣案被告用以企圖將被害人莊○○悶死所使用枕頭之枕頭套3個，平日係供被告及其家人共同使用之物，非屬被告所有，及其餘被害人使用之床套、被套各1組、枕頭套2個、被害人所穿衣褲、外套及被告於案發前飲酒所留下之酒瓶1個、菜刀1把，均與犯罪無直接關係，爰不另諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項，刑法第2條第1項前段、第56條、第271條第1項、第37條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年3月29日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官吳鴻章法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國95年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。