裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第九三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二四六二號中華民國九十一年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六一二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，犯罪所得財物新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由
一、甲○○原受雇於 胡榮彬 （另案審理）在高雄市○○○路○號所經營之「耕福來自助餐廳」擔任廚師，因有施用第二級毒品安非他命之惡習，胡榮彬遂以提供安非他命予甲○○施用為餌，做為共同販賣第二級毒品安非他命之代價，經甲○○應允後即與胡榮彬共同意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於九十一年二月初某日及三月初某日，由胡榮彬以其所有0000000000號行動電話門號與一名不詳姓名年籍之成年男子聯絡，約定分別以二千元及一千元之代價，交易第二級毒品安非他命，再由甲○○於耕福來自助餐廳分別將一錢及少於半錢之第二級毒品安非他命各一包交付予該不詳姓名之男子，而共同販賣第二級毒品安非他命。嗣於同年三月十九日下午一時三十分許，經警據報於高雄市○○○路○號耕福來自助餐廳二樓查獲甲○○，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟其於本院調查時矢口否認有前述犯行，並辯稱：我本身因有施用安非他命，而向胡榮彬至少買過四次安非他命，在九十一年二月初及三月初的某日，胡榮彬曾經請我各拿一包用衛生紙包著的東西交給在耕福來餐廳內一個不詳姓名的人，並未收錢，胡榮彬亦未跟我說要跟對方收多少錢，我不知該用衛生紙包著之東西為安非他命云云；惟查前述事實，業據被告甲○○於警訊中供稱：「安非他命都是胡榮彬在販賣，偶爾一、二次胡榮彬沒空時會將安非他命交給我賣給不特定之人士」、「要購買毒品的人都是主動打0000000000號行動電話向胡榮彬聯絡，賣給何人我不認識，交易地點均在高雄市○鎮區○○○路○號前」等語（見警訊卷第二頁），於偵查中供稱：「胡榮彬有二次叫我在高雄市○○○路○號耕福來自助餐廳各拿一包安非他命給他朋友，時間是二、三月各一次，我拿這二包安非他命重量有一次是一錢、另一次不到半錢，我知道是拿安非他命，我是來工作以後才知道胡榮彬有毒品」、「我有看到過胡榮彬在接洽約定交易毒品之見面時間、地點，數額大約買一千元到二千元」等語（見偵查卷第十二頁背面至第十三頁），已供承犯行甚為詳盡，證人即查獲被告之警員 姜國榮 亦於原審證稱：「我們接獲線報說胡榮彬、甲○○在耕福來自助餐廳樓下巷道交易毒品，所以我們過去那邊之巷道埋伏二次，第一次埋伏的時候，我們只看到胡榮彬，結果被他脫逃，第二次我們進去餐廳搜索，當時甲○○在餐廳內，我們在二樓房間內搜到吸食器、玻璃球、分裝勺內有殘渣，我們並未見到交易毒品的過程，亦未見甲○○曾拿毒品行交易之情形，是我們訊問甲○○警訊時，他自己坦承有幫胡榮彬送過毒品，所以才會移送甲○○」等語（見原審九十一年十一月十九日審判筆錄）；而0000000000號行動電話號碼，係共同被告胡榮彬申請使用之行動電話號碼，復據胡榮彬供承在卷，並有和信電訊股份有限公司答覆之用戶資料可參（見偵查卷第二十二頁），被告甲○○與共同被告胡榮彬原係主雇關係，二人並無仇恨，被告甲○○當無虛構事實，捏造此不利於己之事實，而自陷囹圄之必要，足證被告甲○○此部分之自白為可採。至前揭不詳姓名之男子先後二次向共同被告胡榮彬購買安非他命之價格，因被告甲○○未向該男子收取金錢，故無法明確肯認，然先後二次販賣之安非他命重量分別為一錢及不到半錢，被告甲○○復聽聞共同被告胡榮彬與該男子接洽交易安非他命之金錢約為一千元至二千元，已如前述，是客觀上應可估算被告係分別以二千元及一千元之代價販賣安非他命予該男子；又安非他命係政府嚴加取締之違禁物，物稀價昂，被告甲○○與共同被告胡榮彬僅係主雇關係，非屬至親，被告甲○○既供承共同被告胡榮彬免費提供安非他命供其吸食為代價，而毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖以行為人有營利之意圖，然無形之利益亦在此內，被告甲○○顯有販賣毒品營利之意圖甚明，是本件事證明確，被告甲○○事後翻異前供所為前述辯詞，無非卸責之詞，殊無足採，其販賣安非他命之犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，本件被告係將第二級毒品安非他命交付予該不詳姓名之男子，已參與實施販賣第二級毒品之構成要件行為，其與共同被告胡榮彬間，就前述犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，公訴人認被告甲○○所為係販賣第二級毒品罪之幫助犯，尚有未洽，又其先後二次販賣第二級毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定僅論以一罪。又被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告僅係受僱於共同被告胡榮彬，為取得施用安非他命來源而參與販賣，情節尚屬輕微，且共同被告胡榮彬非大、中盤商，販賣毒品之犯行所得、次數亦屬有限，衡之毒品危害防制條例第四條第二項法定本刑為無刑徒刑或七年以上有期徒刑，倘科以法定最低之刑，猶尚嫌過重，情輕法重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
三、原審未為詳察，遽為被告甲○○無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判；審酌被告甲○○販賣安非他命予他人施用，戕害他人身心，助長毒品之泛濫，惟念其僅係受僱於共同被告胡榮彬，為取得施用安非他命來源而參與販賣，情節尚屬輕微等一切情狀，量處有期徒刑肆年，公訴人以被告係犯販賣第二級毒品罪之幫助犯，並具體求處有期徒刑十月，尚有未合，併予敘明。被告販賣安非他命予不詳姓名之男子所得共三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收收時，以其財產抵償之。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十二年四月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。