裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第500號刑事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第五ОО號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三一一八號中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第六五○號、九十年度毒偵字第三六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間犯肅清煙毒條例罪，經本院以八十五年度上訴字第六三八號判處有期徒刑三年四月，褫奪公權二年確定，於八十八年十二月十二日執行完畢。復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十一日，以八十九年度偵緝字第三八九號為不起訴處分確定；猶不知悔改，又基於概括犯意，自八十九年八月二十日起至同年十二月六日止，在高雄市○○區○○路「大樂超市」廁所及高雄市朋友住處等處，利用注射針筒將海洛因施打入手臂血管之方式，或以將海洛因摻入香煙內點火吸煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於八十九年八月三十一日二時二十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號之一前為警查獲，並在扣得其所有之海洛因一包（淨重○‧○二公克）。後因案通緝，於八十九年十二月六日十四時三十分許，在高雄市○○區○○○路五五之七號十樓之二居處，為警逮捕，經依原審法院八十九年度毒聲字第七八七○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以八十九年度毒聲字第一○○一五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經以九十年度毒聲字第二八八九號號裁定停止戒治並付保護管束，於九十年五月三十日停止戒治出所（至九十年十二月二十六日始戒治期滿）。詎仍不知戒除惡習，於前開停止戒治期間內另行起意，並基於概括犯意，自九十年八月七日起在高雄市○○區○○○路五五之七號十樓之二居處及朋友住處等處，以將海洛因摻入香煙內點火吸煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因三次，嗣又於九十年八月八日二十三時許，在上開居處，為警查獲，並在扣得其所有海洛因一包（淨重○‧一九公克）。嗣經原審法院於九十年九月二十四日，以九十年度毒聲字第五八七四號撤銷停止戒治。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊、三民第二分局、新興分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、原審及本院審理時供承不諱，且被告分別於八十九年八月三十一日、八十九年十二月六日、九十年八月八日經警採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府衛生局八十九年九月七日高衛試煙字第Ｅ─一九七號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院八十九年十二月二十二日高市凱醫檢字第○○八七八號、九十年八月三十一日高市凱醫檢字第○○二○六號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市政府警察局刑警大隊採驗尿液姓名對照表、高雄市政府警察局三民第二分局尿液送驗登記簿、高市警局新興分局煙毒尿液送驗登記代碼對照簿各一紙附卷可稽（見八十九年度毒偵字第六○二五號偵查卷第十七、十八頁，高雄市政府警察局三民第二分局卷第五、六頁，高雄市政府新興分局卷第十一頁，九十年度毒偵字第三六三八號偵查卷第三○頁），而人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，百分之五十以上於八小時內，自尿中排出，百分之九十於二十四小時內，自尿中排出，採樣應於投與嗎啡二十四小時內進行為宜，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○五六九五四號函釋明確，依上開說明，顯見被告確有於前揭各時點採尿前回溯二十四小時內施用第一級毒品海洛因之事實無訛，此外，並有海洛因二包（分別淨重○‧○二公克、○‧一九公克）扣案可證，另有高雄市政府警察局新興分局搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、海洛因照片各一紙在卷可參（見高雄市政府警察局新興分局卷第四至六頁，八十九年度毒偵緝字第六五○號偵查卷第四一頁），且扣案白粉二包經送法務部調查局鑑定結果，確認均含第一級毒品海洛因成分，有該局八十九年九月二十二日第000000000號及九十年第000000000號鑑定通知書各一紙附卷足憑（見八十九年度毒偵字第六○二五號偵查卷第二一頁，八十九年度毒偵緝字第六五○號偵查卷第四二頁），故被告自白施用第一級毒品海洛因，與事實相符，其犯行足堪認定。次查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十一日，以八十九年度偵緝字第三八九號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可佐（見原審卷第二五頁）；其於不起訴處分後五年內，復自八十九年八月二十日起至同年十二月六日止，連續施用第一級毒品海洛因多次，經依原審法院八十九年度毒聲字第七八七○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以八十九年度毒聲字第一○○一五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審法院以九十年度毒聲字第二八八九號號裁定停止戒治並付保護管束，於九十年五月三十日停止戒治出所，至九十年十二月二十六日始戒治期滿等情，有各該裁定、臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年十二月十五日 高所坤 戒勒字第五四一○號函附之證明書各一份（見八十九年度毒偵字第六○二五號偵查卷第二五頁，八十九年度毒偵緝字第六五○號偵查卷第二二之一、二三、二六、四○頁）及臺灣高雄地方法院檢察署執行保護管束卷宗可參，核屬二犯毒品危害防制條例第十條之罪，依毒品危害防制條例第二十條第三項前段規定，應依法論科；被告再於停止戒治期間內之九十年八月七日，連續施用第一級毒品海洛因三次，與上開強制戒治前之施用第一級毒品海洛因犯行，因其入所接受戒治處分而切斷連續施用第一級毒品海洛因之概括犯意，核屬三犯毒品危害防制條例第十條之罪，依毒品危害防制條例第二十條第三項中段規定，亦應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。其自八十九年八月二十日起至同年十二月六日止之多次施用毒品行為與九十年八月七日起之三次施用毒品行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，應分別依連續犯規定，各論以一罪，並均加重其刑，公訴人認被告於戒治前後之犯行係基於概括犯意，尚有未洽，附此敘明。被告所犯連續施用第一級毒品罪與連續施用第一級毒品罪間，犯意各別，應分論併罰。又被告曾於八十五年間犯肅清煙毒條例罪，經本院以八十五年度上訴字第六三八號判處有期徒刑三年四月，褫奪公權二年確定，於八十八年十二月十二日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足按，其於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依累犯之規定，遞予加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告甫經觀察勒戒、強制戒治，仍再度施用毒品，顯見其戒絕意志不堅，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且僅屬自戕之行為，所生危害尚非嚴重，暨考量其施用毒品之期間、次數及其他一切情狀，各量處有期徒刑十月及八月，並定其應執行刑為有期徒刑一年四月。扣案之海洛因二包（分別淨重○‧○二公克、○‧一九公克），係毒品危害防制條例第二條第二項所示之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十二年四月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。