裁判字號：臺灣高雄地方法院88年簡上字第429號民事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：返還土地
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度簡上字第四二九號
上訴人統領健身企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡錫欽 律師
許再定 律師 許登科 律師被上訴人甲○○住訴訟代理人 郭國益 律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日本院八十八年度雄簡字第九０七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人應將坐落高雄市○○區○○段二小段三六八地號土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路二六七、二六七之一至二六七之十二號房屋（同上段第八０六建號）如附圖所示Ｂ部分，面積：十九點九九平方公尺所架設之排煙管、馬達等設施全部拆除，將Ｂ部分建物返還與原告及其餘共有人，及從八十六年二月一日起至同年十二月三十一日止，按月給付原告及其餘共有人新臺幣壹佰肆拾柒元，從八十七年一月一日起至同年十二月三十一日止，按月給付原告及其餘共有人新臺幣壹佰肆拾陸元，從八十八年一月一日起至返還上述建物日止，按月給付原告及其餘共有人新臺幣壹佰肆拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審關於將坐落高雄市○○區○○段二小段三六八地號土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路二六七、二六七之一至二六七之十二號房屋如附圖所示Ｂ部分所架設之排煙管、馬達等設施全部拆除及將Ｂ部分建物返還原告及其餘共有人之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人自八十六年二月一日起至拆除並返還如附圖所示Ｂ部分與右開土地全體共有人之日止，每月新臺幣壹元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人雖於民國八十七年十一月三十日起訴時，就主張上訴人應自八十六年二月一日起賠償上訴人相當於法定租金之損害金，但是被上訴人卻又於八十八年四月八日，向原審法院提出「更正聲明」，並更正其請求相當於損害金之日改為本件訴狀送達之翌日起算，亦即被上訴人之損害金請求之範圍，已改成自八十七年十一月三十日以後起算，而原來自八十六年二月一日起至八十七年十一月三十日止之請求，訴之聲明已經減縮，已經生一部撤回之效果，豈可再由被上訴人於原審法院最後言詞辯論補正或再度回復而變更回原來請求之範圍。此不僅有違訴訟程序之安定性，更有害上訴人之訴訟防禦權，致生突襲之效果，是原審就被上訴人有關損害金請求之判決和理由，顯有不當。
（二）按在實務上有一法律問題，即原屬一人所有之甲、乙兩筆土地，在甲地上建築房屋逾越疆界，占用乙地，而甲乙兩地中有一筆移轉他人或分別移轉於不同之人時，甲地之所有人，有無民法第七百九十六條之適用，認乙地所有人負有容忍使用之義務？此際可依最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例解決，即土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。由上可知，此種問題之解決方法均著重在「已建妥之房屋，可不因基地所有權主體變動，受拆除之命運，以顧全社會經濟」；而本件參考相鄰關係之法理，即基於利益衡量原則，在衡量物之經濟效用之情，實有使相鄰所有權間之行使相互調和，期使不動產均能物盡其用，因此本件上訴人占有使用系爭樓梯圍牆面積僅十九點九九平方公尺，如限制被上訴人使用部分八０六建號建物使用，其所受損害極其輕微，而上訴人占有使用系爭樓梯圍牆架設排煙管、馬達等設施確屬營業上不可或缺者，兩相權衡，實有限制被上訴人權利行使之必要。則本件八０六建號地面層及其相鄰之七０四建號地下一樓，既於建築之初同為原始起造人燕山建設公司所有，並經燕山建設公司「越界」建築系爭樓梯圍牆占用八０六部分建物面積，嗣因拍賣而分屬上訴人及被上訴人所有，是依前述見解，無論直接適用或類推適用民法第七百九十六條，或依最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例意旨，均應認被「越界」建築之土地所有權人應有容忍之義務，從而本件被上訴人亦應負有容忍上訴人占用其部分八０六建物繼續使用系爭樓梯圍牆並在其內架設排煙管、馬達等設施之義務，故上訴人主張「類推適用」民法第七百九十六條規定，因被上訴人既已於拍賣時即知七０四建物「越界」建築占用八０六建物之部分，自應負有忍受之義務。
（三）由被上訴人系爭八０六建號建物係繼受原始起造人燕山建設公司而取得，依權利繼受法理（即後手權利不得大於前手），自應一併繼受前手自始即在八０六建物將一部分權利範圍劃歸由「地下一樓」行使之狀態，況縱使應歸還予所有權人，亦應還給全棟建物之所有權人；故本件被上訴人等起訴主張上訴人應將系爭樓梯圍牆及其內排煙管、馬達等設施拆除，交還予其及第一層建物之共有人，實無理由。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出本院六十九年度執字第八０四號執行卷宗影本，並聲請本院調閱六十九年度執字第一九二七號執行案件卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）依上訴人所提出之六十九年度執字第八０四號執行筆錄等文件以觀，執行法院僅至拍定攤位現場勘察而已，並無實際辦理點交手續，縱令有點交現場使用情形，亦僅就攤位部分而已，並未涵蓋地下室通往一樓（被上訴人及共有人所有之樓層）之樓梯部分，且於查封筆錄上亦無記載樓梯也在查封之內，故拍賣公告也無記載樓梯部分應歸拍定人專用之字樣。
（二）上訴人擅自占用樓梯，並在被上訴人所有之系爭樓層部位（即原判決附圖所示Ｂ部分）架設排煙管、馬達等電力設施，被上訴人及第一層建物其他共有人全然不知，此乃因被上訴人及其他共有人分居各處，平時不到該處，致上訴人趁機占用地下一樓附圖Ｂ部分，其乃屬無權占有，而被上訴人之所有權既有對世權之性質，系爭被占之樓層部分既為被上訴人及第一層建物其他共有人所有，被上訴人根本又未曾同意上訴人架設排煙管等設施，則被上訴人基於物上請求權提起本件訴訟，原審並為被上訴人勝訴之判決，自屬允當，上訴人之上訴顯無理由，為此應駁回上訴人之上訴。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
甲、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。
二、查本件被上訴人於起訴狀請求判決上訴人應賠償自八十六年二月一日起相當於法定租金之損害金，繼而本院審理中減縮其請求之起算日改為自本件訴狀繕本送達之翌日起算，其後復於最後言詞辯論期日再次擴張其請求之起算日為原來請求之範圍（即自八十六年二月一日起算），此等均係減縮或擴張應受判決事項之聲明，核與前揭法條規定意旨相符，自應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段二小段三六八地號土地及該筆土地上第八０六建號建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路二六七、二六七之一至二六七之十二號第一層樓房屋則為被上訴人及訴外人 顏永鴻 、 董淑英 三人所共有，上訴人自八十六年二月一日前某日起即開始占用如附圖所示Ｂ部分，並架設排煙管、馬達等設施（其中圍牆部分，上訴人否認係其所建造，而被上訴人亦無法證明係上訴人所興建，此部分業據原審判決被上訴人敗訴，未據被上訴人提起上訴而告確定），足以妨害被上訴人及訴外人顏永鴻、董淑英之所有權之圓滿行使，且當初被上訴人依拍賣而取得八０六建號建物時，拍賣筆錄並未註明上訴人就如附圖所示Ｂ部分有專用權，因之本於所有權之法律關係請求上訴人應將上開設施拆除，並將系爭三六八地號土地如附圖所示Ｂ部分返還予被上訴人及訴外人顏永鴻、董淑英等三人，及給付被上訴人等三人相當於法定租金之損害金之判決。
上訴人則以：系爭排煙管及馬達等設施是經被上訴人同意而設；另被上訴人取得上述房屋之所有權係於七十一年間，基於拍賣程序而取得，則被上訴人是否取得上述部分之所有權尚有疑問；且上訴人現所使用之部分，乃於六十五年十月二十一日即已建造完成，即被上訴人取得該部分所有權以前，上訴人就已使用該部分，而上訴人所使用之部分原屬樓梯，具有區隔地下層與通往地面樓層的構造和經濟上的特殊目的，因此基於所有權構造及使用上獨立之觀點，以及起造人、使用人的原始目的、用途以觀，該部分應專屬於地下層用戶使用；再上訴人所占用部分，該棟大樓共有五處可通往地下層之樓梯，其中三處可以通往十二樓，另外二處，則只能作為通往地下層連接地面層之通道，上訴人所占用者即其中一處，而被上訴人於拍賣時已知上訴人占用之事實，卻未提出異議，顯然已有默示專用權之約定或承認；退步言之，上訴人亦得援引民法第七百九十六條之規定，依「越界」建築之相鄰法律關係，主張被上訴人負有容忍之義務；另縱使用上訴人負有返還系爭三六八地號土地如附圖所示Ｂ部分之責，亦應返還予三六八地號土地上之全體共有人，而非僅被上訴人及訴外人顏永鴻、董淑英等第一層建物共有人等語，資為抗辯。
二、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第八百二十一條定有明文，且依最高法院四十一年臺上字第六一一號判例所示，「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第八百二十一條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法但書之規定，並參照司法院院字第一九五０號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還」，合先敘明。
三、經查：坐落高雄市○○區○○段二小段三六八地號土地及該筆土地上門牌號碼為高雄市○○區○○○路二六七、二六七之一至二六七之十二號十二層樓建物，係被上訴人與訴外人 張美 泠、 黃鯤潮 、 葉俊雄 、 陳秀琴 、 林聰哲 、 曾淑玉 、陳辜美貴、 孫綉梅 、 郭幸 、 李美賢 、 梁豫欣 、 王惠美 、 謝寶仁 、 梁壹森 、 鄭春輝 、朱秀氣、 黃秋如 、 梁文彪 、王 李明珠 、 吳陽三 、張美、 吳正義 、梁 張簡阿年 、 蔡玲蓉 、 羅宏昌 劉菊 、 賴菊娣 、 黃麗昭 、 賴須慧 、 謝文淑 、 許倪素香 、 關海川 、 張學明 、 張金龍 、蘇 李明燁 、 劉蘇惠美 、 陳張舒敏 、 劉民運 、 卓萬得 、 陳柏雄 、洪王玉英、 林璋 、 田瑞恩 、 黃張玉香 、 蔡斌森 、 王國安 、 張宏仁 、 吳素香 、燕山建設股份有限公司、 蘇榮錄 、 王欽石 、 林淑 、 方銀玲 、 林寶美 、 蘇雪 、 王金珠 、 丁天降 、 莊陳秀琴 、 佘永祿 、 蔡春桂 、顏永鴻、董淑英、 林謙純 、 陳國揚 、 林永群 、胡文益、 管彗馨 、 高麗珠 、 劉國棟 、 任玉霞 、 陳其偉 、 翁石月芳 、 洪堯山 、 韓玉珠 、億來股份有限公司、 羅闊強 、 簡麗鳳 、 鄭緞 、 戴永達 、 黃富美 、 林太鴻 、劉坤福、 方擇其 、 江文山 、 陳嘉正 、 孫林說鳳 、 紀秀清 、 蔡秀卿 、金晶矽砂股份有限公司、 蔡慧娟 、 莊許麗梅 、 鄭金足 、 徐簡秀枝 、 余明祖 、 羅健志 、 連素珍 、張蔡美雲、江 胡清華 、 李麗珍 、 楊文政 、 張貴珍 、 黃美鴻 、 張朱秀玉 、 李玉雯 、曾宗達、 胡錦秀 、 張玉菊 、 邱麗譽 、合成營造有限公司、 鍾淑美 、 林傳宏 、 周燕初 、 吳天秀 、 蕭文裕 、 林旺木 、 羅新妹 、 楊禎娟 、 王戴金芷 、 鄭雅方 、 曲燕琳 、黃振國、 王周月櫻 、棠德營造股份有限公司、 謝碧霞 、 蘇政良 、 張美理 、 王琮閔 、王德水、 蔡昇宏 、 歐石川 、 歐石鏡 、 歐石玉 、 歐素蘭 、 歐石龍 、 歐石榴 、 歐石城 、 歐素美 、 陳黎香 、 洪林金鳳 、 王其敏 、 劉桂龍 及 林柏元 等人所共有，而上訴人及訴外人顏永鴻、董淑英三人雖為該土地上第一層建物之共有人，惟實際上僅分別擁有系爭三六八地號土地之應有部分各為三萬分之二０二、六萬分之一四九九及六萬分之三０五三等情，有該土地及建物登記簿謄本一份為證，並為被上訴人所不爭執。又查系爭地上物所屬位置如附圖所示Ｂ部分，原係地下一樓通往地上一樓之公共設施樓梯，嗣因地下一樓為架設管線等原因而由他人將該處樓梯予以拆除，復以圍牆堆砌成目前上訴人所設置排煙管及馬達等設施之處所一情，為兩造所不爭執，並經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄一份在卷足憑。亦即該處原有之樓梯雖僅能由地下一樓與地上一樓互通，而無法通往其他樓層。至該處樓梯仍屬整棟大樓之公共設施，其所有權自仍應歸屬於系爭建物區分所有權人所共有，非僅屬地上第一層之共有人所共有，該處樓梯嗣後雖經拆除而砌成圍牆，並以該圍牆內之空間供設置排煙管、馬達等設施，然此僅係事實上之使用狀態有所改變而已，非謂該處之空間即因此而歸屬於地上一樓之共有人所共有。另被上訴人雖起訴請求上訴人拆除排煙管、馬達等設施後，將如附圖所示Ｂ部分返還予「被上訴人及其餘共有人」等語，惟參酌被上訴人所提起訴狀「事實及理由」欄內容以觀，被上訴人均係主張上訴人應將拆除排煙管、馬達等設施後返還如附圖所示Ｂ部分予被上訴人及訴外顏永鴻、董淑英等三人，即地上第一層樓之共有人，而非返還予系爭三六八地號土地上之全體區分所有權人。從而被上訴人僅訴請上訴人拆除排煙管、馬達等設施後，向共有人中之其中三人即上訴人及訴外人顏永鴻、董淑英返還如附圖所示Ｂ部分，洵屬有誤。被上訴人之訴乃無理由，應予駁回。
四、訴請給付相當於法定租金之賠償金部分：
（一）按「（一）．．．債權的請求權，例如共有物因侵權行為而滅失毀損之損害賠償請求權，固不在民法第八百二十一條規定之列，惟應以金錢賠償損害時（參照民法第一百九十六條、第二百十五條），其請求權為可分債權者，共有人僅得按其應有部分，請求賠償，．．．，故以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，無論給付是否可分，各共有人均得單獨提起，以上係就與第三人之關係言之，若共有人之一人，越其應有部分，行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴，尤不待言」，司法院院字第一九五０號解釋就此有所闡述，是以共有人就共有物對於第三人所生債權請求權，無須由全體共有人一同起訴之必要，又若該債權為可分者，各共有人僅得按其應有部分單獨起訴請求。
（二）經查，上訴人確自八十六年二月一日起占用如附圖所示Ｂ部分之事實，為兩造所不爭執，並經本院勘驗現場屬實。惟查：上訴人使用如附圖所示Ｂ部分究與何共有人有何種契約存在一節，上訴人始終無法舉證以實其說，次查兩造間雖曾訂立停車場租賃契約書，惟該契約係就高雄市○○○路二六七之二之二六七之十二號建物所訂立之租賃契約，尚與本件第三六八地號土地地下一樓部分無涉，亦不足為上訴人有利之認定。又查系爭如附圖所示之Ｂ部分係屬樓梯間之公共設施，其所有權係屬全體區分所有權所有等情，業如前述。而該公共設施之存在目的係為供全體區分所有權人公共使用而存在，並不因何人經常使用或何人未曾使用而改變其屬性，甚至成為何人之專用。此種區分所有之共有人關係，亦與民法第七百九十六條之「越界」建築之相鄰法律關係係本於調和私人間利益衝突及使建物能充分其發揮其物之經濟效用之立法精神不同，自無法予以援用之。綜上所述，上訴人所辯占有如附圖所示Ｂ部分係經過被上訴人同意而占用，又縱使未經被上訴人同意，惟被上訴人經過長久時間均未曾異議，亦足見其已有默示專用權同意，且倘認被上訴人並無默示同意上訴人之專用權，上訴人亦可援引民法第七百九十六條之「越界」建築之相鄰法律關係而為對抗等語即不可採，其占有如附圖所示Ｂ部分而為使用之行為，自屬無權占有之侵權行為。則本件被上訴人本於第三六八地號土地之共有權人地位，依其就該土地之「應有部分三萬分之二０二」比例，訴請上訴人給付相當於法定租金之損害金，自屬合理，逾此應有部分之請求，為無理由。
（三）另查，上訴人所占用之建物位置位於高雄市區，上訴人於地下一樓經營三溫暖，占用部分做為三溫暖之排煙管、馬達等設施使用，及被上訴人所有上述建物之申報現值於八十六為四九五四００元、八十七年為四九０三００元、八十八年為四八四一００元等節，為兩造所不爭執，亦有高雄市稅捐處新興分處函一件可參，是以本院認為被上訴人請求以房屋申報現值年息百分之十計算之損害金，尚屬合理，且被上訴人所有之房屋面積為五六０點一一平方公尺，其對於系爭三六八地號土地之應有部分為三萬分之二０二，此有土地及建物登記簿謄本各一份足證，是以每平方公尺從八十六年至八十八年之現值分別為八八四元、八七五元、八六四元；而上訴人所占用之面積為十九點九九平方公尺，經計算結果，被上訴人所得請求之金額為：１八十六年每月可請求之金額：八八四元乘以十九點九九平方公尺乘以百分之十除以十二個月乘以應有部分三萬分之二０二等於一（元以下四捨五入）。
２八十七年每月可請求之金額：
八七五乘以十九點九九乘以百分之十除以十二乘以三萬分之二０二等於一（元以下四捨五入）。
３八十八年每月可請求之金額：
八六四乘以十九點九九乘以百分之十除以十二乘以三萬分之二０二等於一（元以下四捨五入）。
五、綜上所述，上訴人抗辯如附圖所示Ｂ部分拆除排煙管、馬達等設施後，縱使必須返還，亦非返還予被上訴人及訴外人顏永鴻、董淑英等三人，而係應返還系爭三六八地號土地上之全體區分所有權人始屬合法等語，自屬合法。原審就此未予詳查，逕為被上訴人勝訴判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄判，為有理由。另被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付被上訴人自八十六年二月一日起至同年十二月三十一日止，每月新臺幣壹元，自八十七年一月一日起至同年十二月三十一日止，每月新臺幣壹元，及自八十八年一月一月起至清償日止，每月新臺幣壹元之損害金，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官謝靜雯
法官黃國川法官朱玲瑤右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年五月十一日
法院書記官張乃昇