裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2742號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2742號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告柯中文上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2802號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第8152號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於業務侵占部分撤銷。
柯中文犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、柯中文於民國99年1月間擔任 金廈 旅行社股份有限公司（下稱金廈旅行社）之總經理期間，其大陸籍友人即浙江省華西村之 吳協平 書記於同年月13至18日參加江蘇省淮陰市華西國際旅行社（下稱華西旅行社）之來臺參訪旅遊，柯中文明知吳協平等一行人於99年1月14至17日（共4日）下榻臺北晶華酒店之住宿費用新臺幣（下同）80,000元，因係以金廈旅行社之名義訂房，已由金廈旅行社於同年1月18日付清，而華西旅行社 趙洪剛 於退房時所交付由其代收之住宿費人民幣19,000元，本應繳回金廈旅行社，詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未將上開代收之人民幣款項繳回金廈旅行社，而以變易持有為所有之意思，將該人民幣款項侵占入己。
二、案經金廈旅行社法定代理人 毛雲龍 訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人 毛雲鳳 、趙洪剛於偵查中之證述均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項及第159條之3第3款分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指依法應具結而已具結，並經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人並未命其具結，復未予被告行使反對詰問權之機會，除有同法第159條之
3、第159條之5之情形外，自不能僅援引同法第159條之
1第2項傳聞法則例外之規定，而認該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得作為論罪之基礎（最高法院96年度台上字第476號裁判意旨參照）。經查，證人毛雲鳳、趙洪剛2人分別於100年5月24日及同年6月27日偵查中所為之陳述（見100年度偵字第8152號卷第37至38、52至54頁），均經依法具結，可擔保其等係據實陳述，而證人毛雲鳳、趙洪剛之上開陳述均係在被告及其辯護人面前為之，被告及其辯護人對於上開2證人向檢察官所為之陳述，於原審未曾主張有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認證人毛雲鳳、趙洪剛於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況。又證人毛雲鳳於原審中已到庭結證，復經檢察官、被告及其辯護人對之詰問；而證人趙洪剛係大陸地區人民，現滯留國外且所在不明，於原審中，雖經二度合法傳喚其到庭作證，但仍未到庭等情，有財團法人海峽交流基金會101年7月17日 海廉 （法）字第0000000000號函、同年8月10日海廉（法）字第0000000000號函及附件之送達證書、送達回證、傳票、送達文書回覆書等在卷可稽（見原審卷第86之6至86之9、142至146頁），揆諸上開裁判意旨敘明，應認證人毛雲鳳、趙洪剛於偵查中之證述，均具有證據能力，得為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：被告於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭，其於原審中矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：華西旅行社並未交付伊臺北晶華酒店之住宿費用80,000元，而伊向華西旅行社副總經理趙洪剛收取之人民幣19,000元，係因趙洪剛自行向天國茗茶訂購茶葉後，請伊幫忙前往該茶行拿取茶葉，並由伊先行墊款，事後伊與 李朝琴 在晶華酒店交付茶葉給趙洪剛時，趙洪剛再將代墊之茶葉款交給 伊云云 。其原審辯護人於原審中為被告辯以：被告向趙洪剛收取人民幣19,000元，此係代買茶葉的錢，被告並無業務侵占之犯行等語。惟查：
（一）華西旅行社副總經理趙洪剛交付人民幣19,000元予被告以支付上開參訪團來臺期間，由該公司自行負擔晶華酒店住宿四夜，折合人民幣19,000元之事實，業據證人趙洪剛於偵查中證稱：伊擔任華西旅行社參訪團之總務，華西旅行社參訪團自費之項目為吃飯及住宿費，但伊等只有支付宴請東方航空總經理 周瑩 等人那一頓午餐之餐費，其他都是由別家旅行社支付的；伊等6人此次來臺共6天，第一晚沒有住在晶華酒店，第二晚開始住在晶華酒店，在晶華酒店住5間房，共住4天，因為房間是以金廈旅行社名義訂房的，所以伊等在晶華酒店退房（checkout）時，有在櫃臺前將人民幣19,000元當場交給被告，伊也有拿到金廈旅行社名義開立之發票，但伊沒有看見被告有無將錢交給酒店等語明確（見100年度偵字第8152號卷第52至54頁，原審卷第123頁背面至126頁背面之勘驗筆錄），且有告訴代表人毛雲龍所提出華西旅行社出具之證明函，其上記載㈠華西旅行社說明上開參訪團來臺期間，由該公司自行負擔，並以現金交由被告收受後代為支付之項目及金額包括：1.晶華酒店住宿（4N），折合人民幣19,000元交由柯中文總經理點收；2.吳書記於紅豆食府宴請東方航空總經理周瑩等一行人餐費，折合人民幣7,330元由柯中文總經理點收。㈡華西旅行社聲明參訪團人員實際上並無收受以下支出項目及金額：1.香水4瓶送華西村新臺幣5,230元；⑵加值大哥大新臺幣2,300元；⑶贈書記、 吳妞 禮品新臺幣4,022元等語，有華西旅行社99年12月29日證明函在卷可參（見100年度他字第1480號卷第5頁），告訴代表人於原審中當庭提出自大陸華西旅行社處取得之金廈旅行社開具收受晶華酒店99年1月14至17日住宿費國際通商發票（INVOICE）影本，金額為新臺幣86,000元，折合人民幣19,000元及99年1月18日紅豆食府餐宴之發票影本（金額為新臺幣33,000元，折合人民幣7,399元），有上開發票影本各1張在卷可證（見原審卷第127、138、139頁），上開華西旅行社99年12月29日證明函上蓋有「淮陰市華西國際旅行社」之戳章，及該函文中所載「晶華酒店住宿費（4N），折合人民幣19,000元交由柯中文總經理點收」等語，核與證人趙洪剛於偵查中證述一致，衡情證人趙洪剛與被告並無何身分利害關係及宿怨嫌隙，實無甘冒觸犯偽證之罪責，故意構詞誣陷被告之必要，其所證內容，當足供法院憑以判斷，應可採信。且經原審提示上開證明函文及發票，被告亦坦承向趙洪剛收受人民幣19000元，僅辯稱該款項係代購茶葉之款項云云（見原審卷第127頁背面），故趙洪剛確有交付人民幣19,000元予被告以支付上開參訪團來臺期間，由該公司自行負擔晶華酒店住宿四夜，折合人民幣19,000元之事實，應可認定。
（二）被告雖辯稱趙洪剛交付人民幣19,000元係用於支付其代購茶葉之費用，惟查：證人趙洪剛於偵查中證稱：伊從大陸打電話給臺灣的天國茶行，預訂好數量後，因為伊不認識路，所以請被告幫伊去店內拿，該茶葉是伊哥哥請伊代買的，買幾斤伊不清楚，伊記得請被告代買、代拿過2次，
2次都將近人民幣10,000元，有1次在大陸付款，1次在臺灣付款等語（見100年度偵字第8152號卷第52至54頁），核與證人李朝琴於偵查中證稱：於99年1月間， 伊有 陪同被告去臺北市○○街購買茶葉，是那個大陸人（指趙洪剛）在還沒來臺前叫被告幫忙買的，本來先買10斤，後來又買10斤，一斤4,000元，被告叫伊陪同他去茶行鑑定這個茶葉OK不OK，後來伊看到被告在晶華酒店將茶葉拿給大陸人，對方再把茶葉錢交給被告等語相符（見100年度偵字第8152號卷第51頁），且經原審當庭勘驗證人趙洪剛、李朝琴之上開偵訊錄音光碟，並製作勘驗筆錄無誤（見原審卷第122頁背面至126頁背面），並有天國茗茶企業有限公司之名片1張存卷可考（見100年度偵字第8152號卷第16頁），足見華西旅行社參訪團來臺期間，趙洪剛確有委託被告代向茶行拿取其事先訂購之茶葉，並由被告與李朝琴先行前往天國茗茶行鑑定該茶葉之品質及拿取茶葉，且由被告代墊茶葉款項後，嗣後趙洪剛再償還被告代墊款，應屬無疑。惟觀諸證人趙洪剛上開證稱其委請被告代買茶葉費用係將近人民幣10,000元，與證人李朝琴所證一斤4000元，購買10斤為40000元，約折合人民幣為10,000元相符，且只有1次是在臺灣付款等語已明，故被告及辯護意旨辯稱向證人趙洪剛收取人民幣19,000元，係幫忙至茶行拿取茶葉之代墊款云云，兩者所述金額差距將近2倍，其所收取之人民幣19000元約折合新台幣8萬餘元顯非上開代購茶葉之款，被告於原審所辯，顯不可採。
（三）被告收受上開人民幣19,000元未繳回金廈旅行社，業據被告於原審坦承屬實，吳協平書記一行人於同年月13至18日參加華西旅行社之來臺參訪旅遊，於99年1月14至17日（共4日）下榻臺北晶華酒店之住宿費用80,000元，因係以金廈旅行社之名義訂房，已經金廈旅行社於同年1月18日付清，業據告訴人指訴綦詳，並有告訴人所提出晶華酒店統一發票影本在卷可憑（見100年度他字第1480號卷第4頁），則被告於業務上收受上開款項自應繳交金廈旅行社，其收受上開款項未繳回金廈旅行社，其業務侵占犯行至明，綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院90年度台上字第1114號裁判意旨參照）。
被告基於擔任金廈旅行社總經理之地位於案發當日收受證人趙洪剛所交付人民幣19,000元之住宿費，為被告基於業務上關係所持有之物，其就收取該住宿費款項而言僅係金夏旅行社之占有輔助人，而無使用、收益、處分之權利，惟竟自行取用，自有不法所有意圖而將其所占用之住宿費款項易持有為所有之故意，其客觀上所為之犯行該當於業務侵占之構成要件，故核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告柯中文明知其子之彌月酒會為其私人聚會，與其業務無關，亦與招待上開華西旅行社參訪團無涉，竟意圖為自己不法之所有，於99年1月21日，持上開彌月酒會之發票2張（金額各為12,620元）及其於98年12月28日私人購買「料理米酒」40瓶、金額為2,140元之發票1張，並在請款單上填載「飯局酒水」、「吳書記等人餐費」，佯以上開費用均係華西旅行社該次來台參訪旅遊之花費，而向金廈旅行社之會計人員請款，致該會計人員陷入錯誤，遂同意核撥共計27,380元予被告，因認被告此部分涉犯刑法339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號判例意旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告涉犯此部分罪責，無非係以告訴代表人毛雲龍、證人毛雲鳳之供述，及統一發票影本3張、金廈旅行社臺北分公司請款單1張、金廈旅遊團體損益明細表1份等為其論據。然被告於原審堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：因為華西旅行社參訪團來臺期間，曾去KTV、夜總會喝花酒，而有些消費例如小姐之坐檯費，無法拿到發票，所以伊經毛雲鳳同意後，才拿1張2,140元之發票及
2張各12,620元之發票來報銷，實際上伊報帳請款的錢還低於華西旅行社人員喝花酒的錢等語。原審被告之辯護人於原審則為被告辯以：金廈旅行社招待華西旅行社參訪團之費用因為有些部分無法報帳，所以毛雲鳳同意被告以其他單據來核銷，被告自無詐欺取財之犯行等語。經查：
1.金廈旅行社此次招待華西旅行社參訪團人員，係採取「實報實銷」方式，金廈旅行社之財務執行長毛雲鳳並未同意被告將上開金額分別為2,140元、12,620元、12,620元之私人發票3張，列為招待華西旅行社之費用憑據之情，業經原判決於被告行使業務登載不實文書罪部分詳予認定（檢察官及被告均未提起上訴而確定）。然被告於原審所辯：華西旅行社參訪團人員於來臺期間，曾由金廈旅行社業務人員 李翰林 陪同前往酒店消費等語，核與證人李翰林於原審中證稱：案發時伊在金廈旅行社擔任業務工作，於華西旅行社參訪團人員來臺期間，伊有陪同他們至臺北市中山區之酒店喝酒，該酒店是有小姐倒酒的，全部消費金額約2萬多至3萬元；於98、99年間，華西旅行社人員共來臺2次，這2次都由伊負責接待，伊都有陪同他們去喝酒；伊陪同華西旅行社人員去喝酒前，都先向被告請示，經被告同意後才前往消費，事後再由被告幫伊批核、請款等語（見原審卷第97頁背面至102頁背面）大致相符。且觀諸金廈旅行社所製作前次「華西村－大陸人赴台旅遊6日」之團體損益明細表（見100年度偵字第8152號卷第20至
24頁），可證華西旅行社人員前次於98年11月23至28日來臺旅遊時，確曾前往錢櫃KTV飲酒消費，全部花費為26,795元，堪證於食宿之外，確有類似公餘之外的「餘興節目」之招待費用，尚有先例可循。又衡諸常情，金廈旅行社與華西旅行社有業務合作關係，雙方往來密切，且華西旅行社人員此次來臺參訪既由金廈旅行社負責招待，則被告身為金廈旅行社之業務主管，其指示業務人員李翰林陪同、招待華西旅行社參訪團人員前往酒店飲酒消費，尚屬合理。況依金廈旅行社所製作本案「華西村6人考察大陸人赴台旅遊6日」之團體損益明細表（見100年度偵字第8152號卷第25、26頁），其中並無KTV、卡拉OK等交際費之報銷項目，是系爭99年1月13日迄18日期間，證人李翰林確有招待酒店之花費，且即係以前開發票3張之費用，沖抵該消費金額無訛。綜上各情，被告於原審所辯：因酒店消費有小姐坐檯致無法取得發票或收據云云，固不足採信，但其所辯：伊在請款單上填載「飯局酒水」、「吳書記等人餐費」之摘要事項，並檢附上開金額分別為2,140元、12,620元、12,620元之發票3張，係為請領伊招待華西旅行社前往酒店消費之支出等語，尚符事理。從而，被告縱以不實之發票及請款單向金廈旅行社請領款項，而應依行使業務登載不實文書罪論科，但其既有為金廈旅行社招待華西旅行社至酒店消費之實際支出，則於嗣後向金廈旅行社請領上開款項，尚難認被告具有詐欺取財之犯意。
2.綜上所述，被告於原審所辯各節，經查多與事理相符，而本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，對被告所涉罪嫌，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告此部分犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑告訴代表人毛雲龍、證人毛雲鳳之供述，及統一發票影本3張、金廈旅行社臺北分公司請款單1張、金廈旅遊團體損益明細表1份等，即以推測或擬制之方法作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告涉有此部分罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
四、撤銷改判部分：原審對於被告被訴業務侵占罪部分犯罪事證未詳予勾稽，而為被告此部分無罪之判決，有所未當，檢察官執此提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌金廈旅行社並非被告一人獨資之公司，被告身為金廈旅行社總經理，對於執行金廈旅行社業務時收取證人趙洪剛交付之人民幣19,000元住宿費，本應據實繳回金廈旅行社，竟取巧而將該款項予以侵占入己，足以生損害於金廈旅行社，其犯後態度誠屬可議及其犯罪之動機、手段、所生損害尚屬非鉅等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、上訴駁回部分：原審經審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指詐欺取財犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：原審既認定被告所辯有關因酒店消費有小姐坐檯致無法取得發票、收據報帳等情不足採信，然卻又逕以金廈旅行社於99年間確有招待華西旅行社參訪團至酒店消費一情，而認被告檢附自有3張發票充作招待華西旅行社飯局酒水等費用向金廈公旅行社請款，並無詐欺取財之犯意，採證原則非無再為審酌之處；又證人毛雲鳳亦明確證述招待客戶至酒店消費均可列入公司交際費開支，足認被告辯稱將其子彌月酒會等發票用以請領招待客戶至酒店消費之款項一情，確與金廈旅行社報帳請款慣行不符，原審竟忽略證據調查之結果，逕採被告以其他支出項目穿鑿附會來推諉責任之辯詞，而認其並無詐欺取財犯意，亦有可議等語。惟此業據原判決於理由欄內詳予論述，且無違背經驗法則及論理法則，按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第
3人不法所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照），亦即詐欺罪之構成，除需有詐騙行為、被騙者因之陷於錯誤、被騙者因此錯誤而為財產處分行為，並因此處分造成財產損失等客觀要件外，更應具有詐欺故意及為自己不法所有之意圖，故行為人若無此意圖，縱有欺罔行為亦不構成本罪。故原審認被告雖有以不實之發票及請款單向金廈旅行社請領款項，而依行使業務登載不實文書罪論科，惟其既有為金廈旅行社招待華西旅行社至酒店消費之實際支出，則於嗣後向金廈旅行社請領上開款項，尚難認被告具有詐欺取財之犯意，即難遽予詐欺取財罪相繩。公訴意旨仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再為事實上或細節上之爭執，是本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨尚難認有理由，應予以駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國102年1月31日中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。