裁判字號：最高法院90年台上字第6237號刑事判決
裁判日期：民國90年10月12日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六二三七號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月六日第二審判決（八十六年度上訴字第五九六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第五三六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知如原判決「附圖」所示土地，係經政府核定公告為山坡地，如於該山坡地開發道路，採取或堆積土石及其他開挖整地，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟自民國八十五年一月間某日起，僱用知情之不詳姓名成年男子，駕駛挖土機在上開山坡地上，共同擅自開發道路、採取土石、堆積土石、開挖整地，經營使用該山坡地，將濫挖之土石倒入天然排水溝內，阻塞排水，若遇大雨，水流無處渲洩，沖刷而下之土石，足以危害下方天然氣集散場及附近房舍居民之生命、財產安全。嗣於八十五年二月六日經台北縣政府農業局會同五股鄉公所、新莊地政事務所，當場查獲。而檢察官於八十五年五月六日下午及六月三日下午兩度至現場履勘，發現上訴人僅於前揭山坡地之一部分施作階梯式駁坎，而所做之排水溝相當狹小，並係以易流動之石塊堆砌而成，山坡已夷為裸露地，且山坡陡直部分未做任何水土保持措施。至八十五年六月二十一日台北縣政府農業局會同五股鄉公所、新莊地政事務所再至現場會勘，上訴人仍繼續以採取土石、擅自開挖整地供其他目的使用等方法經營使用前開山坡地，尚無停工現象。於八十五年十月二日台北縣政府農業局會同五股鄉公所、新莊地政事務所、台北縣警察局蔖洲分局五股派出所人員再度至現場會勘，上訴人仍繼續以擅自開挖建築、採取或堆積土石及擅自開挖整地供其他目的使用，未做好坡面保護措施有造成沖蝕、塌方之虞、妨礙排水、隨意堆置棄土、棄土未加設防止沖刷及排水設施，妨害公共安全，並將山上土石倒入鄰近之同小段三九－二地號國有土地之山溝地。八十五年十一月二十三日台北縣政府農業局會同五股鄉公所、新莊地政事務所、台北縣警察局蘆洲分局人員再度會勘，上訴人與知情之 陳曾月 、 蔡進水 （另案由原審法院審理）仍共同繼續以妨害公共安全及擅自開挖整地供其他目的使用之方法經營使用前開山坡地，致三九－二地號國有山溝已遭土石填滿，嚴重影響排水功能，致生公共危險等情。因將第一審判決撤銷，依刑法第二條第一項但書比較適用修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項，仍論處上訴人共同違反於山坡地開發道路，採取、堆積土石，開挖整地，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並實施監督之規定，未先擬具水土保持計劃，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有記載，而理由欄內未加說明，即屬理由不備，其判決當然為違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決於事實欄內，認定上訴人自八十五年一月間起，僱用知情之不詳姓名成年男子駕駛挖土機，為本件犯行，八十五年十一月二十三日台北縣政府農業局會同五股鄉公所等人員會勘時，上訴人與知情之陳曾月、蔡進水仍共同繼續為本件犯行。但於理由欄內，就如何認定上訴人分別與該不詳姓名成年男子及陳曾月、蔡進水間，有共同為前揭犯罪行為，並無隻字片語說明其所憑之證據及認定之理由，即逕行於理由欄三，指上訴人與陳曾月、蔡進水間，及與另不詳姓名之成年男子間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。已有判決理由不備之違法。㈡、行為後法律有變更者，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰；若其行為在新法修正前，依修正前之舊法雖有刑罰之明文，但修正後之新法，已無刑罰之規定時，則屬於犯罪後之法律已廢止其刑罰，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。山坡地保育利用條例於八十七年一月七日修正公布時，已將條正前之第三十條規定予以刪除，修正前第三十五條第一項第四款、第三項有關「違反同條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計劃或水土保持計劃未經核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險」之規定，則修正為第三十五條第一項第一款及第三項前段，以「依法應擬具水土保持計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計劃實施，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」為其刑罰構成要件，故被告之行為若在修正前，其未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地之行為，僅客觀上處於隨時有發生危險之狀態，實害尚未發生，雖致生公共危險，但尚未致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害時，與修正後之第三十五條第一項第一款、第三項前段之構成要件有別，即不生新舊法比較適用問題。依原判決事實欄所載，上訴人未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地之行為，固致生公共危險，然是否已致生水土流失﹖或有毀損水土保持處理與維護設施﹖或已釀成災害﹖並未詳加審認記載，即逕行依刑法第二條第一項但書規定予以比較適用，已有未合。證人 李雲岩 於檢察官偵查中及第一審審理時，一再供證：「地表土質有點流失的現象」，「以前有土石流失至民義路」（偵查卷第九十八頁反面，一審卷第四十五頁），實情如何﹖自應予以究明。又八十七年一月七日修正公布施行生效後，上訴人有無繼續擅自經營使用該山坡地，致生水土流失等事項﹖關乎應否逕行適用修正後之法律，亦有查明之必要。原審未加調查，究明真相，逕行判決，尚嫌率斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認本件有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月十八日