裁判字號：最高法院90年台上字第6254號刑事判決
裁判日期：民國90年10月12日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六二五四號
上訴人甲○○
丙○○甲○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十一日第二審判決（八十七年度少連上訴字第九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一三九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人乙○○、丙○○、甲○○以共同意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易為常業罪，乙○○（累犯）處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣貳拾萬元；丙○○處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣拾伍萬元；甲○○處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準，並宣告扣案之經營日報表玖張沒收之。係依憑甲○○於民國八十六年十月十三日在警局初訊時供稱：伊於八十六（原判決筆誤為八十七）年十月十三日十六時二十分在○○美容名店二樓Ｃ室替男客林○吉為全身指壓及半套服務，即伊用雙手撫摸林○吉生殖器，並用雙手緊握其生殖器上、下抽動，直至林○吉射精為止，收費每一小時為一節，每節新台幣（下同）二千元，伊與店方五五分帳，當日伊做了三個客人。賴○○及洪○○於八十六年七月到○○美容名店向伊應徵，伊知悉彼等均未滿十八歲，賴○○及洪○○在該店是服務小姐。丙○○係於八十六年十月五日左右開始上班，為店裡經理。因總會計結婚請假，暫時由伊代理總會計的工作，警方查扣之九張日報表係因會計請假暫由伊保管等語。於翌日在警局偵訊時又補稱：伊於八十六年十月八日起代理總會計工作，是店內總會計張○玲授權予伊，另乙○○就是實際負責人，因伊不知其姓名，且只見過一次面，故於第一次警訊筆錄中稱不知何人為負責人，現看到警方提供之口卡相片才能指認云云。嗣於檢察官偵查及第一審法院、原審審理時再堅指乙○○為實際負責人無訛。證人即按摩女郎賴○○、洪○○分別係○○年○月○○日及00年0月000日出生，於本件發生時均係未滿十八歲之人，有其警訊筆錄人別欄之記載可考。又賴○○於警訊時指稱：伊於八十六年七月間某日與洪○○共同至○○美容名店內應徵，由甲○○負責面試後開始上班服務至今，工作內容為為不特定之男客從事祼體指壓按摩，並為男客手淫至射精為止（即俗稱半套），每小時二千元，與店方五五分帳，平均每日約三個客人。伊不知道負責人為何，只知道經理為丙○○等語。洪○○於警訊時亦為相同之證述，並證以：伊自八十六年七月上旬與賴○○至店中上班，每節二千元，五五分帳，八十六年十月十三日警方臨檢時，在場人甲○○、賴○○均為店內服務小姐，因店內總會計小姐結婚，由甲○○暫時代理總會計工作，丙○○為該店經理，蔡○財為甲○○之友，林○吉則為至店內消費之客人等語。賴○○於第一審法院審理時仍為相同內容之供述，復證謂：伊在警局是依自由意志製作筆錄，應徵時看到丙○○，他常去店裡，伊等稱呼他為陳經理或陳大哥，他會問伊等工作狀況，當時總會計為張○玲負責管帳，甲○○偶而會幫忙收錢等語。證人即男客人林○吉於警訊時亦證稱：伊於八十六年十月十三日下午六時二十分許至○○美容名店，由甲○○為伊進行全身指壓及用雙手撫摸渠生殖器，並上、下抽動直至渠射精為止之半套服務，每小時為一節，一節二千元等語。丙○○於警局偵訊、檢察官偵查及第一審法院、原審審理時均堅詞供明：○○美容名店之老闆為乙○○。證人即該店之服務生曹○美於檢察官偵查及第一審法院審理時證稱：伊自八十六年八月底至○○美容名店工作一個多月，取名「阿○」，伊之工作內容為配合美容師擔任助理工作，伊看過乙○○，美容師均稱之為「李老闆」，張○玲為總會計等語。另證人即該店之服務生高○琪於檢察官偵查及第一審法院審理時亦證稱：伊於八十六年十月初至○○美容名店，服務期間不到一星期，店內大大小小均稱乙○○為「李老闆」，張○玲為總會計等語。卷附台中市警察局第二分局文正派出所於八十六年六月六日就第十四警勤區內行業查報單所載，○○美容名店之開業日期為八十六年五月二十七日，負責人姓名為乙○○；嗣該派出所於八十六年七月七日之第十四警勤區內行業查報單復記載該店負責人姓名為甲○○，備考欄且更進一步記載「原負責人為乙○○，現變更為甲○○」等情。又台中市警察局第二分局於八十六年六月二十四日，以中分二刑經字第二○○八號函，就甲○○經營○○美容名店，未經合法登記，涉嫌違反商業登記法及漏稅，移送台中市政府建設局處理，甲○○於該次八十六年六月十六日警訊時亦供稱：伊係該店負責人等情，有台中市政府八十七年四月十七日八七府建商字第○○○○○號函暨所附上開文件及筆錄影本可考。證人即台中市警察局第二分局文正派出所警員高○哲於原審調查時亦到庭結證稱：八十六年六月六日伊到○○美容名店，該店員工說負責人是乙○○，至於八十六年七月七日之行業查報單變更該店負責人為甲○○，是因甲○○於該店因涉違反商業法案件在八十六年六月十六日製作筆錄中坦承伊係該店負責人之故等語。依台中市警察局消防警察隊八十六年七月二十一日執行公共安全勸導改善通知單所示，該消防警察隊於檢查○○美容名店時之相關消防設施時，發現部分設施不符規定，要求立刻改善，該通知單係由丙○○收受等情，亦有該隊八十七年四月十四日中警消字第○○○○號函暨所附上開通知單影本附卷可憑，且證人即台中市警察局消防警察大隊消防組員盧○清於原審調查時亦到庭證稱：伊於八十六年七月二十一日進行全市特種行業安全檢查，並未事先通知，當時伊說麻煩○○美容名店之一位員工在該改善通知單簽名，丙○○就出來說他是該店員工，伊才將通知單給他簽收等語。再依卷附乙○○所提出之估價單影本九紙所示，其上記載之日期均集中在八十六年五月中、下旬，商品內容為○○美容名店有關照明、電話通訊、冷藏櫃、冷氣機、隔間裝潢、桌椅、毛紙巾、浴巾、指壓床、沙發等物品，抬頭分別為「蔡先生」、「阿○」、「蔡○財」等。然證人蔡○財於原審調查時證稱：伊與乙○○係國中同學，於八十六年或八十七年台中市議員選舉期間，是乙○○要伊幫他點收○○美容名店之上開物品等語。證人林○洲於原審審理時證稱：丙○○曾找伊去○○美容名店做緊急出口燈、方向指示燈、滅火器、逃生緩降梯等工作云云。證人鍾○齡結證稱：伊是在○○廣告社上班，○○美容名店曾委託伊廣告社刊登廣告，嗣並有一次因總會計不在而由甲○○拿支票付伊廣告費用，當時甲○○係會計等語。及證人即為賴○○製作警訊筆錄之警員賴○榮於原審證述之情節。復有經營日報表九張附卷足稽等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及修正前刑法第二百三十一條第三項之犯行，係屬卸責之詞，不足採信。又證人賴○○、洪○○、曹○美、高○琪、林○吉、張○玲嗣後翻異前詞所為有利於上訴人等之證言，意在迴護，均無足取。再丙○○雖提出○○金屬企業股份有限公司（下稱○○公司）及○○○紅茶店等出具之在職證明書，證明其自八十五年一月十日起至八十六年十月十六日止，受僱○○公司任業務員及機械操作技術員，另自八十五年十一月一日起至八十六年十月十六日止任○○○紅茶店為晚班六點至十二點經理，然丙○○於第一審法院調查中已供稱：伊去○○美容名店是找甲○○，大都於彰化下班五、六點左右到該店，約一星期三、四次等語。且其於八十六年七月二十一日台中市警察局消防隊檢查○○美容名店消防設施時、本件被查獲時及賴○○應徵服務小姐時，均在○○美容名店。足見上開在職證明書並不能採為有利於丙○○之認定。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。並說明甲○○對其任職○○美容名店之時間，或稱係八十六年六月一日，或稱係八十六年六月二十八日，或稱係八十六年八月，惟依其於八十六年六月十六日已代表該店應警局訊問，自應以八十六年六月一日為可採。又證人陳○德於第一審法院調查時雖證稱：乙○○自八十六年五月正式在渠競選總部上班，並曾向伊反應代向警局關說○○美容名店案件，被伊拒絕云云，惟丙○○於警局初訊即指乙○○係該店老板，且稱與乙○○熟識，係朋友，而乙○○亦供承伊為選舉把丙○○、甲○○之戶籍遷到台中市西屯區，是乙○○、丙○○彼此交情不錯，乙○○自不可能僅因要求陳○德關說不成而遷怒誣陷丙○○之理由。從形式上觀察，原判決並無判決所載理由矛盾及判決適用法則不當之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又原判決已於判決理由內敍述上訴人等所為係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易為常業罪及八十八年四月二十一日修正公布前之刑法第二百三十一條「第三項」之意圖營利使人為猥褻行為為常業罪，其於據上論斷欄內引用八十八年四月二十一日修正前之刑法第二百三十一條「第二項」，顯屬誤載，不得執以指摘據為第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月十八日
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