裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第732號刑事判決
裁判日期：民國109年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第732號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告呂學桂選任辯護人卓詠堯律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第24424號），本院判決如下：
主文呂學桂犯販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑參年柒月，應執行有期徒刑肆年貳月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆萬肆仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、呂學桂明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點及方法，販賣甲基安非他命予 高嘉 成、 陳漢陽 。嗣經警對呂學桂依法執行通訊監察而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案證人 高嘉成 、陳漢陽於警詢、偵查中之供述雖為審判外之陳述，但被告及辯護人於本院準備程序均明示對其證據能力不爭執（參見本院卷第99-102頁），且對於其他供述證據，於言詞辯論終結前亦均無任何異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，依前揭法條規定，即均有證據能力。
二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告呂學桂於偵查及本院審理時均坦承不諱
（見107年偵字第24424號卷㈠第11頁至12頁、第13頁至39頁、107年偵字第24424號卷㈡第83頁至89頁、第99頁至106頁、第193頁至199頁、第311頁至314頁、本院卷第99頁至102頁、第177頁至186頁），經核與證人高嘉成警詢、偵查中之證述（見107年偵字第24424號卷㈠第45頁至61頁、第463頁至466頁、107年偵字第24424號卷㈡第113頁至115頁、第311頁至314頁）、證人陳漢陽警詢、偵查之證述（107年偵字第00000號卷㈠第65頁至66頁、第67頁至74頁、107年偵字第00000號卷㈡第75頁至77頁）均相符，此外，並有本院107年聲監字第000716號通訊監察書、107年聲監續字第001166號通訊監察書、現場監視器畫面照片（參見107年偵字第00000號卷㈠第77頁至81頁、第83頁至87頁、第137頁至138頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107年6月26日中信銀字第107224839081533號函暨自動化交易LOG資料1份、被告與高嘉成通訊監察譯文、被告與陳漢陽通訊監察譯文（107年偵字第24424號卷㈠第155頁至185頁、第187頁至261頁、第273頁至289頁）、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新北市政府警察局採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、扣案物照片、被告手機通訊軟體翻拍照片等非供述證據附卷可參（107年偵字第24424號卷㈠第103頁至106頁、第107頁、第109頁、第125頁、第127頁、第131頁至135頁、第141頁至148頁），堪證被告於偵查、審理中之自白均與事實相符。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第2級毒品，不得非法販賣、持有。核被告如附表1、2、3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪（共4罪）。而每次販賣第2級毒品前持有第2級毒品之低度行為，均為嗣後販賣第2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由⒈累犯
刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法1行為不2罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原理，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋參照）。經查，被告前於民國97、98年間，因多次施用第1、2級毒品，經臺灣高等法院、臺灣新北地方法院及本院先後判處罪刑並接續執行後，於102年12月19日縮短刑期假釋出監，迄104年3月25日假釋期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第42至43頁）。其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，依法均為累犯。惟本院衡酌被告前所犯罪，均屬於施用毒品，本質上屬戕害自己身心健康之行為，與本案附表所示販賣第2級毒品之罪，其罪質尚非相同，犯罪型態亦有異，且被告所為販賣第2級毒品案件，雖有4次，但均為小額交易，且販賣對象高嘉成、陳漢陽2人，均為被告本即相識之友人，尚難認有何特別惡性。基此，本院因認本案尚毋庸逕以被告曾犯施用毒品等罪並經執行完畢之事實，率認被告有立法意旨所指特別惡性或刑罰感應力薄弱等情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後曾有否認之辯詞，亦不影響其已自白之效力。經查，被告就附表所示販賣第2級毒品之犯行，於偵查及本院羈押訊問、審理中，均對犯行時間、地點、販賣對象與毒品數量、所得金額坦承不諱，依上開說明，被告自得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
三、爰審酌被告應知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯後態度，暨其自陳高職畢業之學歷、母親已經70餘歲，尚需奉養，並有4位小孩之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠依本案搜索扣押筆錄與扣押物品清單，本案偵查期間，曾於
被告住處扣得第2級毒品甲基安非他命1包、電子磅秤1台、塑膠吸管1支、安非他命吸食器（玻璃球）1組及中國信託股份有限公司VISA信用卡1張、手機1支及現金新臺幣（下同）136,400元等物。而被告於本案查獲同時經採尿送驗，因呈甲基安非他命毒品陽性反應，而經檢察官依施用第2級毒品罪名另案起訴，並經本院於108年8月20日以108年審簡字第1124號簡易判決判處被告有期徒刑5月確定，且就上述扣案之第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重15.0035公克）同時判決應予沒收銷燬之；至於玻璃球吸食器1組、塑膠吸管1支、電子磅秤1台等均諭知沒收等情，有該判決書影本與臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見本院審理卷第48頁），是該部分扣案物品既與本件被告之販賣毒品犯行無關，且已於該案宣告沒收，即無在本案判決宣告沒收之理由與必要。至於扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），既經被告於本院審理中坦認為其所有，且係供聯絡本案販賣第2級毒品之對象高嘉成、陳漢陽所使用（見本院審理卷第181頁及本院109年1月14日言詞辯論筆錄），並有卷附之通訊監察譯文可稽，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。其餘扣案現金136,400元，因被告於審理中陳明係因出車禍要賠錢，而向他人借款回家給媽媽供清償債務使用，並非販賣毒品所得等語（參見本院審理卷第181頁）。本院鑑於該現金之扣押期日係「107年10月4日」（參見扣押物品目錄表，偵字第24424號卷㈡第23頁），而本件起訴被告最後1次販賣犯行為「107年8月13日」（參見起訴書附表），二者相距己近逾2個月，且現金因混同而難予區分，又無積極證據堪供認定該136,400元必為本案之被告犯罪所得，或供犯罪所用、預備或所生之物，即尚無從宣告沒收。
㈡末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告如附表所示販賣第2級毒品犯行所得合計為44,700元（計算式：13,000元+27,000元＋2,200元＋2,500元=44,700元），是該44,700元既為被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國109年2月11日
刑事第二庭審判長法官林秋宜
法官陳錦雯法官楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國109年2月11日附表┌───┬────┬─────┬───┬───┬────────┬────┐│編號│交易時間│交易地點│交易物│交易金│交易方式│備註│││││品│額（新││││││││臺幣）│││├───┼────┼─────┼───┼───┼────────┼────┤│1│民國107│臺北市文山│甲基安│1萬│呂學桂以門號0970│通訊監察│││年6月○○○區○○路3│非他命│3,000│944438號行動電話│書案號│││日晚間8│段102巷11│(約│元│與高嘉成使用之門│:107年度│││時8分通│弄3號3樓│16.5公││號0000000000號行│聲監字第│││話後某時││克)││動電話聯繫後，販│716號。│││││││賣甲基安非他命給││││││││高嘉成1次。││├───┼────┼─────┼───┼───┼────────┼────┤│2│107年7月│新北市深坑│甲基安│2萬│呂學桂以門號0970│通訊監察│││10日○○○區○○路3│非他命│7,000│944438號行動電話│書案號│││9時34分│段168號外│(約35│元│與高嘉成使用之門│:107年度│││通話後某│面(高嘉成│公克)││號0000000000號行│聲監字第│││時│住處)│││動電話聯繫後，販│716號。│││││││賣甲基安非他命給││││││││高嘉成1次。(高嘉││││││││成以轉帳方式付款││││││││)││├───┼────┼─────┼───┼───┼────────┼────┤│3│107年7月│臺北市文山│甲基安│2,200│呂學桂以門號│通訊監察│││14日○○○區○○路3│非他命│元│0000000000號行動│書案號│││11時48分│段102巷12│(約2公││電話與陳漢陽使用│:107年度│││許通話後│號( 木柵國 │克)││之門號0000000000│聲監字第│││某時│民中學大門│││號行動電話聯繫後│716號。││││旁邊)│││，販賣甲基安非他││││││││命給陳漢陽1次。││├───┼────┼─────┼───┼───┼────────┼────┤│4│107年8月│臺北市文山│甲基安│2,500│呂學桂於107年8月│通訊監察│││13日○○○區○○路3│非他命│元│13日晚間11時48分│書案號│││11時13分│段102巷12│(約2公││許，以門號│:107年度│││許通話後│號(木柵國│克)││0000000000號行動│聲監續字│││某時│民中學大門│││電話與陳漢陽使用│第1166號││││旁邊)│││之門號0000000000│。│││││││號行動電話聯繫後││││││││，販賣甲基安非他││││││││命給陳漢陽1次。││││││││嗣因陳漢陽認前揭││││││││取得之毒品品質不││││││││佳，復於翌（14）││││││││日晚間10時24分通││││││││話後某時，由呂學││││││││桂更換甲基安非他││││││││命給陳漢陽。││└───┴────┴─────┴───┴───┴────────┴────┘