裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第223號判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第223號民國99年1月22日辯論終結原告伸宜興生技有限公司代表人甲○○訴訟代理人 徐偉峰 律師
陳志隆 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丁○○
參加人成記藥品有限公司代表人丙○○(董事)住同上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年9月23日經訴字第09806118120號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要原告於民國97年4月22日以「益達康」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類「蛋白質營養補充品、藍藻粉、藍藻錠、綠藻粉、綠藻錠、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充品...」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議，經被告審查，於98年6月24日以中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，亦為經濟部於98年9月23日以經訴字第09806118120號訴願書為訴願駁回之決定，原告不服，提起本件行政訴訟。
二、原告之主張
(一)本件兩只商標就外觀設計、讀音、觀念整體觀察，兩者匠意巧思各有不同，並非屬相同、近似商標，兩造商標之文字、外觀設計態樣迥異，系爭商標係以文鼎特明體「益達康」三字所組成；反觀據以異議商標則係由中文粗楷體「益達健康廣場」六字及英文「ETHICALHEALTH」，以上下排列方式，所共同組合成之商標圖樣，二者相較，不僅字數多寡有所不同，排列方式、字體設計亦均有所差別，且英文一有一無，予消費者之寓目印象及感受更是殊異。是兩商標是否近似，自應以兩造商標圖樣整體是否構成相同或近似，加以認定。又兩造商標讀音方面有明顯差異，系爭商標完全無英文讀音，而據以異議商標則有「ETHICALHEALTH」之英文讀音；甚且，爭商標之中文係由「益達康」三字組合成之中文商標圖樣，而據以異議商標則係由「益達健康廣場」六字所組成，兩商標中文讀音復有明顯差異。是二商標整體於連貫唱呼之際，尚有差異，彼此並非不可區辨。再兩造商標觀念方面亦有所不同，一般消費者對商標之觀念印象，係建立在商標圖樣之外觀或讀音上；尤以，二只商標如有明顯差異時，更足以使消費者作為區別及判斷產品來源之依據，本件系爭兩只商標，經通體觀察，不僅在外觀上顯見不同，於讀音上亦有區別，暨連商標之圖樣設計，均不致使消費者產生誤認，兩造商標在構圖、意匠上明顯有所差別，予一般消費者之觀念印象殊異，自無使一般人產生混淆誤認之虞。
(二)本件據以異議商標圖樣上中文「健康廣場」及英文「HEALTH」縱令不在專用之列，然依前開審查基準規定，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，始為妥適，蓋據以異議商標實際使用於指定商品上時，依法係以據以異議商標圖樣整體呈現予消費者眼前，故消費者對據以異議商標之寓目印象應為據以異議商標圖樣整體(消費者於市面上見到此商標時，並不會探究圖樣上中文「健康廣場」及英文「HEALTH」是否在專用之列)，與本件系爭「益達康」商標，二商標整體觀之，尚有區別；縱令排除「健康廣場」、「HEALTH」等不在專用之列之字樣，據以異議商標圖樣上中文「益達」二字搭配英文「ETHICAL」，與系爭商標間仍有差異，不致有使消費者產生混淆誤認之虞。
(三)觀諸獲被告准許註冊商標之中，甚且有第三人以「益達露」、「沛益達-B」、「骨益達」、「Plestar普益達」、「Amanda糖益達」商標註冊登記於同一或類似之「中、西藥品」商品上，由上述商標與據以異議商標併存註冊情形觀之，適足以證明本件系爭商標與據以異議商標整體於外觀、讀音、構圖意匠上，亦明顯有所不同，應足資消費者區辨係來自不同商品來源，自無造成消費者混淆誤認之虞。被告漠視前揭「益達露」商標獲准併存註冊之事實，而謂案情有別，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引云云，不予採用，究其論斷，殊欠允當，且明顯有違行政程序法第6條之「平等原則」之規定。
(四)又二商標在客觀上是否果真有造成消費者產生混淆誤認之虞，自應由參加人提出證據證明之；然遍觀參加人於異議申請書檢附之文件資料，未曾提出任何相關事證證明二商標在市場上有使消費者對商品來源產生混淆誤認之情事，且為證明二商標於市場上並無造成消費者發生混淆誤認，原告不惜斥資委請專業機構就二商標是否近似，有無造成消費者發生混淆誤認之虞，進行市場調查，調查結果顯示「認為二商標整體設計不相似，佔百分之79」，「認為二商標不會造成認知混淆，過半數」，「認為二商標命名不相似，佔百分之63」。由此可見系爭商標之註冊當無致相關消費者發生混淆誤認之可能。
(五)系爭「益達康」商標經原告自94年起於市場上廣泛使用及不遺餘力的推廣下，已為消費者所熟識，原告創立於2004年，專以生產、製造系爭商品為主要營業項目，除94年度銷售金額為五十多萬元以外，其餘95~98年度每年銷售金額均達上百萬元以上，總計94~98年銷售總額高達八百萬元以上，另雲林縣衛生局於96年11月29日亦曾要求原告提出「益達康水解膠原蛋白膠囊」供其檢驗之用，顯見原告使用「益達康」之商標已早於異議人之據以異議商標(該商標之申請日為
96.12.21)。況以系爭「益達康」字樣於Google或Yahoo網站搜尋結果，更不乏與原告之系爭商品相關之販售、拍賣或討論等訊息。故系爭「益達康」商標經原告於94年起透過國內各大藥局大力推廣、使用下，不僅暢銷、極具口碑，廣受消費大眾的喜愛，且已予商品購買人產生深刻印象。是以，系爭商標應已為消費者所認識，於業界及消費者間更享有盛譽與優良口碑，一般消費者見到系「益達康」商標，均能辨識、判斷係原告之產品，是系爭商標之註冊申請自無引起消費者產生混淆誤認之虞。又網路上、市面上亦未見任何與據以異議商標商品相關之通路或廣告等資訊，堪認據以異議商品並無在市面販售之事實。再訴願機關竟以該系爭商標商品自94年7月至97年4月之銷售金額僅約268萬餘元，每個月平均銷售金額僅約7、8萬元左右，其銷售金額不多；此外，復無其他登報刊載資料等，而認為難以證明其已為相關消費者有所認識，惟所謂「每個月平均銷售金額約7、8萬元左右」乃一單純之事實，其究竟為「多或少」仍須經比較始得為之。查原告自94年7月起至97年4月之銷售額呈穩定成長，且由前揭廣告文宣、DM，於各大藥局門市設立廣告、網路上與系爭商品相關之販售訊息等可知原告之行銷努力，然均為訴願機關所棄之而不採，其缺乏比較之基礎，誠不合理。
(六)為此起訴聲明請求：⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應對註冊第0000000號商標為異議不成立之處分。
三、被告之答辯
(一)本件系爭註冊第0000000號「益達康」商標圖樣係由單純中文「益達康」所構成；參加人據以異議之註冊第0000000號「ETHICALHEALTH益達健康廣場」商標圖樣係由外文「ETHICALHEALTH」及中文「益達健康廣場」分置上、下列所組成，其中置於上列之起首外文「ETHICAL」有「（藥品）憑處方出售的」之意，其後接續之外文「HEALTH」及置於下列之中文「健康廣場」，乃坊間業者為標榜其商品有益身體健康而常用之文字，其識別性均較弱，故置於下列之起首中文「益達」二字，係據以異議商標整體圖樣予相關消費者寓目印象最為深刻之主要識別部分，其與系爭商標圖樣相較，二者均有引人注意之相同中文「益達」二字，僅系爭商標之中文字尾多一「康」字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意或異時異地隔離觀察，實易產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。又系爭商標係指定使用於「蛋白質營養補充品、藍藻粉、藍藻錠、綠藻粉、綠藻錠、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充品...」等商品，而據以異議商標指定使用於「醫療用營養製劑、營養補充品、醫療用營養食品」等商品，二者相較，均為「營養補充品」等性質相同或近似之商品，其用途、功能、產製者、行銷管道、販售場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似商品。斟酌前述兩造商標圖樣構成近似，且指定使用之商品係屬同一或類似等相關因素判斷，相關消費者極有可能誤認兩造商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
(二)原告雖稱系爭商標所指定使用之商品業經其長期廣泛使用而已為消費者所普遍熟悉，故就兩造商標所指定使用之商品，並不會誤認其為同一來源或產製主體而產生混淆誤認之虞等語。惟由原告於訴願階段所檢送之系爭商標使用資料以觀，其中，系爭商標商品包裝盒及設計費用資料、廣告DM、廣告看板照片、門市照片、網頁資料及銷售發票等資料，雖可知系爭商標自94年起已有使用行銷之事實，惟經檢視原告公司自94年7月起至98年12月間之銷貨單及銷售明細表之營業額統計資料，其僅為一般私文書之製作，而原告公司所開立之統一發票，除97年4月30日以後開立之統一發票晚於系爭商標申請註冊日（97年4月22日）不論外，就94年7月至12月之銷售金額僅約新台幣（下同）15萬餘元，95年度約67萬5千餘元，96年度僅約144萬5千餘元，97年1月至4月份僅約40萬9千餘元，總計系爭商標商品自94年7月至97年4月間之銷售金額僅約268萬餘元，每個月平均銷售金額僅約7、8萬元左右，其銷售金額並不多；此外，復無其他刊登報章雜誌之廣告宣傳資料，是就該等證據資料尚難認定系爭商標業經原告長期大量行銷及廣泛使用，已為相關消費者所認識，而足以區辨其與據以異議商標所表彰之商品係為不同來源或產製主體者。
(三)原告於訴願階段另檢附由東方快線網絡市調所製作之「商標辨識調查報告書」資料主張有過半數受調查之消費者可區別系爭商標與據以異議商標分屬不同之商品及其來源，而可證明系爭商標之註冊並無致消費者誤認混淆之虞。按就市場調查報告而言，其市場調查公司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體【population】之定義及決定受訪總樣本數【samplesize】等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。經查前述網路調查問卷報告，姑不論其母體選擇及抽樣方法、調查人員之素質及網站之可信度如何，均尚有疑義，況其有效樣本份數僅500份，該市場調查結論之正確性、客觀性亦有疑義，自難作為系爭商標之註冊無致相關消費者混淆誤認之虞之論據。
(四)原告所稱他人以中文「益達露」作為註冊第872997號商標圖樣獲准註冊於同一或類似之「中、西藥品」商品，而與據以異議商標有長期併存事實，及其他商標（如：註冊第122807號「聯大法訊」商標與第191585號「聯大」商標等）併存註冊於同類商品諸案例所在多有乙節。經核，該等案例之商標圖樣或與本件不盡相同，或指定使用之商品與本件有別，案情各異，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。又其另舉台北高等行政法院90年度訴字第
315號、91年度訴字第357號、台北高等行政法院90年度訴字第5548號判決之案例，經核該等商標圖樣及案情均與本件不同，亦不得比附援引，執為本件之論據。綜上所述，被告所為原處分洵無違誤，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。
五、本院之判斷
(一)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款本文定有明文。
而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查本件原告以「益達康」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之商品，向被告申請註冊，原經審查核准列為註冊第0000000號商標，嗣參加人以其所有上揭「ETHICALHEALTH益達健康廣場」商標提起異議，經被告審查後認系爭商標有商標法第23條第1項第13款規定之情形，而撤銷系爭商標之註冊。原告不服，向經濟部提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。故本件爭點為系爭商標與據以異議商標是否構成近似、且是否使用於同一類似商品及服務，及以系爭商標與據以異議商標之近似程度，於使用同一類似商品及服務時，是否有致相關消費者混淆誤認之虞。
(二)經查系爭註冊第0000000號「益達康」商標圖樣，純係以中文「益達康」三字所構成；而參加人據以異議之註冊第0000
000號「ETHICALHEALTH益達健康廣場」商標圖樣，雖係由外文「ETHICALHEALTH」及中文「益達健康廣場」分置上、下列所組成，其中置於上列之起首外文「ETHICAL」及置於下列之中文「健康廣場」，乃商品有益身體健康而常用之文字，其識別性均較弱，故置於下列之起首中文「益達」二字，係據以異議商標整體圖樣予相關消費者寓目印象最為深刻之主要識別部分，其與系爭商標圖樣相較，二者均有引人注意之相同中文「益達」二字，僅系爭商標之中文字尾多一「康」字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意或異時異地隔離觀察，實易產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。原告雖主張本件據以異議商標圖樣上中文「健康廣場」及英文「HEALTH」縱令不在專用之列，然依審查基準規定，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對等語。惟查所謂整體比對，仍應係就商標對消費者而言最具識別性之部分，加以觀察。臺灣並非英語系國家，有為數眾多之民眾，對於英語僅有粗淺之認識，甚或不認識，以一不熟知英文之消費者為例，於購買據以異議商標之相關產品時，必會忽略英文之部分，因英文部分之意義，為該消費者所不了解時，且該圖樣亦非據以異議商標圖樣中之強調部分時，消費者即不會以此作為其判斷購買商品之依據，故縱將據以異議商標英文專用與不專用之部分綜合判斷，仍容易使消費者產生同一系列商標之聯想。又另一不在專用之部分，即中文「健康廣場」之部分，系爭商標為「益達康」，而將據以異議商標與不在專用之部分「健康廣場」連用，即成為「益達健康廣場」，而取前四字「益達健康」與系爭商標「益達康」做比較，觀諸原告所生產之商品多為健康營養補給類之商品，則其將系爭商標使用於所生產之商品上，該「益達康」之「康」字，仍易使人聯想為「健康」，而產生「益達康」為「益達健康」縮寫之感，亦會使消費者產生同一系列商標之聯想。故上揭據以異議商標圖樣中之「健康廣場」、「HEALTH」、「ETHICAL」等不在專用之列部分，對消費者而言並非具識別性之部分，故就消費者認知之主要識別性部分，即「益達康」及「益達」而言，應可認定為近似之商標。又系爭商標係指定使用於「蛋白質營養補充品、藍藻粉、藍藻錠、綠藻粉、綠藻錠、營養滋補劑、植物纖維素營養補充品、抗氧化營養補充品...」等商品，而據以異議商標指定使用於「醫療用營養製劑、營養補充品、醫療用營養食品」等商品，二者相較，均為「營養補充品」等性質相同或近似之商品，其用途、功能、產製者、行銷管道、販售場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似商品。
(三)原告另稱系爭商標所指定使用之商品，業經其長期廣泛使用而已為消費者所普遍熟悉，故就兩造商標所指定使用之商品，消費者並不會誤認其為同一來源或產製主體而產生混淆誤認之虞等語，並於訴願階段檢附訴證3、4之外包裝紙盒及其設計費用資料、訴證五之商品DM、訴證六之商品廣告看板、訴證七之販售系爭商品門市照片、訴證8至10之94年7月起至98年間銷售發票、銷貨單及銷售明細表資料各乙份及訴證11之google及奇摩Yahoo網站搜尋之有關「益達康」等資料影本為證，惟按商標是否已經廣泛使用而為消費者所普遍熟悉，必須綜合各種使用情形為判斷，依據原告所提資料，原告自94年7月至97年4月之銷售金額約268萬餘元，其使用期限之證明並不算長，且單從發票明細，無論係從品名或出賣人之專用章等（見訴證8），均不能證明原告所主張之銷貨商品有系爭商標之使用，而依據該產品銷售出貨明細表之記載，其每日銷售數量亦不算多（見訴證9），再就其金額，與其銷售時間相比較，亦不能謂高。此外，復無其他登報刊載、DM，於各大藥局門市設立廣告等相關使用商標之證明，故實難以證明系爭商標所指定使用之商品，已長期為消費者所普遍認知。原告雖另提出網路搜尋等資料，但此僅能證明原告有使用系爭商標，但仍難證明系爭商標業經原告長期且大量之行銷及廣泛使用，已為相關消費者所認識，而足以區辨其與據以異議商標所表彰之商品係為不同來源或產製主體者。且參加人分別於70及72年起即就其所有之「益達喜得龍」、「益達健樂他」、「益達營養他」等商標完成註冊（見參加人所提異議卷附件2），故參加人之「益達」系列商標，於營養補充品系列中，已形成一種系列產品的印象，原告雖主張其於據以異議商標註冊前，即有使用系爭商標之事實，僅未註冊而已。惟其於使用該「益達康」商標前，透過簡易之商標檢索方式，便得以知悉該等「益達」系列商標，早有參加人註冊之事實，故原告主張其就系爭商標有善意使用之情況，依商標法第30條第1項第3款不受他人商標權之效力拘束，洵不足採。系爭商標與據以異議商標間之近似程度，使用於類似之商品，仍有使消費者混淆誤認之虞，而不應准予註冊。
(四)原告雖稱依其檢附由東方快線網絡市調所製作之「商標辨識調查報告書」資料（參見訴證二），可知有過半數受調查之消費者可區別系爭商標與據以異議商標分屬不同之商品及其來源，而可證明系爭商標之註冊並無致消費者誤認混淆之虞。惟查該份調查報告係原告於訴願階段自行檢送之網路調查問卷報告，其母體選擇及抽樣方法、調查人員之素質及網站之可信度如何，原告並未於訴願階段或本院審理時加以辯論或主張，況其有效樣本份數僅500份，該市場調查結論之正確性、客觀性，即屬有疑，且本院已依原告所提之上開使用證據，認為原告僅能證明其有使用系爭商標於該指定之商品，但難以證明系爭商標之使用，已無使消費者混淆誤認為據以異議商標之虞。另原告主張獲被告准許註冊商標之中，甚且有第三人以「益達露」、「沛益達-B」、「骨益達」、「Plestar普益達」、「Amanda糖益達」商標註冊登記於同一或類似商品及服務，則被告撤銷系爭商標之註冊，實有違行政自我拘束及平等原則，惟查原告所舉獲被告准許註冊之商標中，其中「沛益達」、「骨益達」、「普益達」、「糖益達」之部分，該四商標之「益達」部份皆置於字尾，與本案據以異議商標及系爭商標皆置於字首之情形不同，又此等順序之不同，將造成連續唱呼之際，有其音感上之差異，且各個商標之書寫方式亦不完全相同，況不同個案間之所有情狀，亦非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，故原告所舉上揭獲被告核准之商標，不能證明與本案之情形沒有差異之情形，自不得逕為比附援引，主張被告違反平等原則，附此敘明。
六、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為參加人異議成立，系爭商標之註冊應予撤銷之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就系爭商標應為異議成立撤銷註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年2月25日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年2月25日
書記官張祐豪