裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1623號刑事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1623號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張育誠（原名張銘義）選任辯護人 吳志祥 律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第535號，中華民國104年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第21401號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張育誠犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣壹佰參拾貳萬伍仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張育誠從事水產養殖經營， 謝禎祥 透過不知情之張育誠友人 陳春明 介紹，而於民國102年6月間主動聯繫張育誠販售鰻魚苗，張育誠明知自己自始無給付鰻魚苗價款之真意，僅欲從中賺取個人利益，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，佯向謝禎祥以每公斤雙色鰻魚苗新臺幣（下同）35,000元之單價，向謝禎祥訂購雙色鰻魚苗50公斤許，並於謝禎祥進口雙色鰻魚苗後，於102年6月12日22時30分許，與謝禎祥及謝禎祥之員工 杜榮豐 在桃園國際機場長榮貨櫃倉儲領貨，復共同前往桃園縣大園鄉（已改制為桃園市○○區○○○村000○0號鰻魚苗分裝場（下稱分裝場）灌氧氣、秤重、分裝，經秤得該批雙色鰻魚苗總重量為37.86公斤（下稱本案鰻魚苗），張育誠即在編號000353號、記載有「張育誠先生台照、102年6月12日、品名：雙色鰻苗、數量：37.86K、單價：35,000、金額1,325,100」等內容之估價單（下稱編號353號估價單）上簽名並交付予謝禎祥，復偽稱翌日將轉帳匯款入謝禎祥指定帳戶云云取信謝禎祥，致謝禎祥陷於錯誤，誤信張育誠確有意購買及依約給付本案鰻魚苗買賣價金1,325,100元，而將本案鰻魚苗交予張育誠領受。嗣因張育誠未給付分毫價款，且拒接謝禎祥之來電，謝禎祥始悉受騙而報警處理。
二、案經謝禎祥訴由桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)證人即告訴人謝禎祥（下稱告訴人）、證人杜榮豐於偵訊時以證人身分所為之證述，有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。告訴人、證人杜榮豐於偵訊時，經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，查該2證人於偵查中接受訊問時既已於供前具結而合於法定要件，有結文在卷可考，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」，另告訴人、證人杜榮豐於原審審理時，亦經傳喚到庭行交互詰問，就上訴人即被告張育誠（下稱被告）之對質詰問權已獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應有證據能力，且經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、辯護人表示意見，該2證人此部分證述自得採為認定被告有罪之證據，辯護人稱該2證人於偵查中之證述為審判外陳述，沒有證據能力云云，即不可採。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決其餘認定被告犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於本院準備程序中委由辯護人代其表示有關證據能力之意見，辯護人於本院準備程序中就書證部分稱同意形式為真正，就證人證述部分則稱沒有意見等語（見本院卷第75至76頁反面、第117至118頁反面），檢察官於本院準備程序、審理中復未爭執該等證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定及第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
(三)至辯護人於本院準備程序中所稱告訴人於警詢中之陳述、證人 林純如 於偵查中之證述無證據能力等節，因本院並未執此證據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述該等證據有無證據能力，併予說明。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於本院準備程序中矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：與告訴人間並無鰻魚苗買賣交易，其所領受之本案鰻魚苗，係向陳春明訂購，並已支付訂金予陳春明；當天在分裝場並未就本案鰻魚苗秤重、查驗品種，待其返回養殖場秤重、檢驗後，才發現本案鰻魚苗並非其所訂購之雙色鰻魚苗品種，且扣除死亡之鰻魚苗後，重量亦僅29.83公斤，因有爭議，所以未給付貨款，其並無詐欺取財之犯行云云。
(二)經查：
1.被告與告訴人、證人杜榮豐於102年6月12日22時30分許，在桃園國際機場長榮貨櫃倉儲領取本案鰻魚苗後，共同前往分裝場灌氧氣、分裝，被告在編號353號估價單上簽名後，即領受本案鰻魚苗，迄未給付分毫予告訴人之事實，業據被告坦認在卷，核與告訴人於偵訊、原審之證述（見偵字卷第52至54頁、訴字卷第89至94頁反面）及證人杜榮豐於偵訊、原審之證述（見偵字卷第53至54頁、訴字卷第95至98頁）大致相符，並有編號353號估價單（見偵字卷第23頁）在卷可憑，是此部分事實，堪予認定。
2.本案鰻魚苗交易係存於被告、告訴人間，而與陳春明無涉
(1)告訴人透過陳春明獲悉被告從事鰻魚苗養殖事業，於返台後之102年6月間即積極聯繫被告，洽談鰻魚苗買賣，議定以每公斤35,000元之價格，交易雙色鰻魚苗約5、60公斤之事實，此據告訴人於偵訊、原審證述明確（見偵字卷第53頁；訴字卷第89至90頁），可徵本案鰻魚苗買賣之價金、數量、品項等內容均為被告與告訴人接洽無訛。
(2)被告領取本案鰻魚苗時，確知鰻魚苗價款支付對象為告訴人證人杜榮豐於偵訊時證稱：被告有在估價單上直立簽名「張育誠」，並說隔天會匯錢到告訴人的帳戶等語（見偵字卷第54頁）在卷，於原審證稱：交易過程中聽到被告說貨回到屏東之後，隔天就匯款給謝禎祥，交易過程中未聽聞被告、謝禎祥提及陳春明等語（見訴字卷第96頁）明確，是依此證人之證述，可知被告先前曾提及匯款之對象為告訴人，而非陳春明。再者，告訴人於原審結證稱：被告還告訴我可以長期向我購入鰻魚苗等語（見訴字卷第89頁反面），證人杜榮豐於偵訊中證稱：在分裝場時，被告有跟告訴人說他在屏東鰻魚苗生意做很大，希望下1批貨再給他等語（見偵字卷第54頁），於原審證稱：被告在分裝場確實有跟謝禎祥表示生意作很大，希望下1批貨再給他，因為陪謝禎祥交這麼多貨，每個人都希望繼續配合，繼續交易等語（見訴字卷第96頁正反面），足見被告言談間屢屢透露未來將再與告訴人進行交易等情，堪信本案鰻魚苗之買賣交易，係存在被告與告訴人之間，而與陳春明無涉。
(3)被告雖另提出匯款予陳春明及陳春明配偶林純如之單據、出貨明細（見偵字卷第64至71頁），以及被告與陳春明間LINE訊息翻拍照片（見訴字卷第148至153頁）等資料，欲證明本案鰻魚苗買賣相對人為陳春明，然觀諸上揭資料，至多僅得證明被告與陳春明間亦有鰻魚苗交易之情，尚無從推論其自告訴人處領受之本案鰻魚苗，係陳春明指示告訴人出貨。況細究被告所檢附102年6月13日估價單（見偵字卷第71頁），其上所載「陳春明出貨台照、民國102年6月13日入之鰻苗、初判定非雙色短鰭鰻、…、180,000尾×3元/P＝540,000元」之內容，就取得鰻魚苗日期、價格約定方式，均與本案鰻魚苗交易情節迥異，被告憑上揭證據資料，辯稱其自告訴人領受之本案鰻魚苗，係向陳春明訂購云云，自無可信。
(4)另告訴人、被告就本案鰻魚苗之損害賠償民事事件，亦認定本案鰻魚苗之交易係存在於告訴人、被告間，有臺灣桃園地方法院104年度訴字第841號民事判決、本院104年度上易字第961號民事判決在卷可按（見本院卷第122至123頁反面、第179至183頁），並經本院調閱該民事事件全卷審認無誤。綜上，足認本案鰻魚苗交易係存於被告與告訴人之間，而與陳春明無涉。
3.被告雖辯稱：當天在分裝場並未就本案鰻魚苗秤重、查驗品種，待其返回養殖場秤重、檢驗後，才發現本案鰻魚苗並非其所訂購之雙色鰻魚苗品種，且扣除死亡之鰻魚苗後，重量亦僅29.83公斤，因有爭議，所以未給付貨款云云。然：
(1)被告、告訴人、證人杜榮豐於分裝場共同秤得本案鰻魚苗重量為37.86公斤，此據告訴人於偵訊及原審（見偵字卷第53頁、訴字卷第90頁）、證人杜榮豐於原審證述明確（見訴字卷第95頁反面至第96頁），佐以被告於原審中陳稱：因為運送過程中，一定會有損傷，不是購買50公斤，到達客戶一定是50公斤，運送過程中，有的鰻魚苗會死亡嚴重，這與包裝的技術有關；秤鰻魚苗的重量及尾數，假設他寄出的是50公斤，但死亡30公斤，就是以20公斤來計算鰻魚苗的數量，死亡的鰻魚苗是由賣方負擔等語（見訴字卷第129頁），亦徵依鰻魚苗交易慣例，在受領鰻魚苗時，需再次秤重買賣標的重量等情，自堪認告訴人、證人杜榮豐上揭證述可採，本案鰻魚苗係於分裝場秤重為37.86公斤無誤後，方交予被告領受。
(2)觀諸被告受領鰻魚苗時所簽立編號353號估價單（見偵字卷第23頁），其上明確記載被告受領鰻魚苗品種為「雙色鰻苗」，被告雖以上揭情詞置辯，惟被告所受領之鰻魚苗屬種類之債，被告又以水產養殖為業，此經被告於原審供陳在卷（見訴字卷第128頁），為免被告受領鰻魚苗入養殖場後，與告訴人交付之鰻魚苗在標的同一性特定上衍生爭議，買賣雙方依理當於受領當下，確認所受領之鰻魚苗品種與契約本旨相符，縱鰻魚苗品種於受領當下有無法特定之情，亦應於領貨當下自受領標的中取樣送驗，復於簽收單上載明、註記，然被告於受領本案鰻魚苗時，就所受領鰻魚苗品種，屬其所指定之「雙色鰻苗」未有爭執，即逕於編號353號估價單上簽名簽收，此據告訴人、證人杜榮豐於原審證述明確（見訴字卷第9
2、95頁反面），對照被告所呈102年6月13日另件買賣之估價單（見偵字卷第71頁），就受領鰻魚苗種類，有特別註記「初判定非雙色短鰭鰻」之情，自堪信被告領受之本案鰻魚苗品種屬估價單所載明之「雙色鰻苗」無誤，被告此節所辯，委難憑採。
4.再被告於102年6月12日受領本案鰻魚苗時，具體表示翌日將匯款入告訴人指定帳戶，此據告訴人、證人杜榮豐於原審證述明確（見訴字卷第90、96頁），且本案鰻魚苗於被告受領時，已經被告當場確認，重量為37.86公斤、品種亦符債之本旨，業如前述，被告於受領本案鰻魚苗後，經告訴人多次聯繫請求支付價款，卻置之不理，迄未給付分毫，被告自始即無給付本案鰻魚苗價款之真意，僅欲從中賺取個人利益，而對告訴人施以詐術，取得本案鰻魚苗，自堪認定，被告主觀上自始即具有不法所有之意圖及詐欺取財之犯意甚明，被告上開所辯，及辯護人所稱本案係民事爭議一節，均不足採。
5.被告固提出 韓玉山 出具之鑑定報告（其上所載之委託人為被告，鑑定數量為20尾，見訴字卷第28頁）及其與韓玉山間之LINE對話紀錄（見本院卷第53、54頁），欲證明經其將告訴人交付之鰻魚苗送鑑後得悉確有品項不符之情，然此等紀錄僅能證明被告曾將鰻魚苗送鑑，至此等鰻魚苗與告訴人所交付之鰻魚苗是否具有同一性，無從知悉，自難執此憑認被告此節辯解屬實。再者，被告雖又提出韓玉山所出具之另紙鑑定報告（其上載稱樣本來自謝太太、委託人為 陳守仁 ，鑑定數量為21尾），並執證人杜榮豐於原審之證述，主張告訴人曾將鰻魚苗送驗，結果確實品項不符云云，然證人即告訴人於原審明確證稱渠並未到屏東之被告鰻魚苗養殖場拿鰻魚苗20尾送去檢驗之事，確定沒有這件事等語（見訴字卷第91頁反面）；參以證人杜榮豐於原審所證：不知道被告或陳春明有要告訴人拿鰻魚苗去檢驗之事，當時告訴人有在迪化街將送檢驗的鰻魚苗交給我，叫我幫他送到台大那邊給1位姓韓的教授檢驗，目的我不清楚，我東西交了就走，不記得是用何人的名字送檢驗，是否是用謝太太的名字送檢驗沒有印象，我沒問他這些送檢驗的鰻魚苗怎麼來的等情（見訴字卷第96頁反面至第98頁），是就此等證人證言相互對照，至多僅能認定告訴人曾委由證人杜榮豐將鰻魚苗送鑑之事，然該送鑑之鰻魚苗與位於被告養殖場內由告訴人所交付之鰻魚苗是否具有同一性，則無從得知。另觀諸前開韓玉山所出具之另紙鑑定報告（其上載稱樣本來自謝太太、委託人為陳守仁，鑑定數量為21尾），果該紙鑑定報告內所指之鰻魚苗係由告訴人交證人杜榮豐送鑑之鰻魚苗，何以委託鑑定者載為陳守仁，而非告訴人，況既係由陳守仁委託鑑定，何以該鑑定報告上要特別載明樣本之來源為謝太太，其上所稱之謝太太，是否即為被告所稱之告訴人配偶，凡此均難認該鑑定報告所指之鰻魚苗為自告訴人交付被告之鰻魚苗所抽樣送鑑，是亦不足執為有利於被告之認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告前開所辯均不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
(四)辯護人固聲請傳喚告訴人、證人杜榮豐、 黃明松 、 莊立旻 到庭作證，然告訴人、證人杜榮豐業經原審傳喚到庭作證，自無重複傳喚到庭作證之必要；另本院詢問辯護人證人黃明松、莊立旻有無在場聽聞被告與告訴人或陳春明所為本案之交易過程時，辯護人稱黃明松有聽聞，他聽告訴人說他是陳春明在台的合夥人，但本案交易過程明他並沒有聽聞等語（見本院卷第119頁反面至第120頁），參以證人黃明松、莊立旻已於105年1月13日本院104年度上易字第961號損害賠償民事事件中作證，依該2人之證述， 可知渠 等與本案被告、告訴人之交易無涉，非在場親見之人，自無調查之必要，不予調查。另辯護人聲請傳喚鑑定人韓玉山到庭以證明告訴人所交付之鰻魚苗有品項不符情形一節，因該等送鑑之鰻魚苗與本案之鰻魚苗無法確認同一性，業經本院敘述如上，自亦無調查之必要。至辯護人聲請調閱之臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16314號、桃園地檢署104年度偵字第5251號等卷宗，因該等案件之被告均為陳春明，此觀本院被告前案紀錄表自明，又辯護人所聲請調閱 陳見忠 郵局帳戶明細，係為證明此帳戶為陳春明在台地下通匯之帳號等節，因本院認定本案鰻魚苗之糾紛係存在於告訴人、被告之間而與陳春明無涉，且辯護人亦稱被告並未將錢匯入陳見忠帳戶等語（見本院卷第119頁），本院因認亦均無調查之必要，不予調查，附此說明。
三、論罪
(一)新舊法比較按被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨略以：被告明知其行為時之本名係「張銘義」，迄102年10月24日始改名為張育誠，且對收受所購買之鰻魚苗時，應如實簽收估價單乙事有所認識，竟基於行使偽造私文書之犯意，於尚未更名前之102年6月12日22時30分許，在告訴人交付簽收而具收據性質之編號353號估價單上，偽造「張育誠」之署押1枚，以證明其所購買之鰻魚苗總價為1,325,100元，並將之交與告訴人而行使偽造私文書，足以生損害於告訴人及當時名為「張育誠」之人，因認被告此部分涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
(三)再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告此部分犯罪，揆之前開說明，自無庸就此部分所引證據是否具有證據能力一一加以論析。
(四)公訴人認被告涉有此部分行使偽造私文書犯行，無非以被告之供述、告訴人之指訴、證人杜榮豐之證述、編號353號估價單、個人戶籍資料查詢結果表、臺灣高等法院檢察署102年11月20日檢資登字第00000000000號函等為主要論據。被告對於在前開估價單上簽署「張育誠」，其後並將之交付告訴人之事實坦承不諱，然堅詞否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：其原名雖係「張銘義」，但因算命說「張銘義」的名字不適於生意發展，故其均以「張育誠」名字對外交易等語。
(五)經查：
1.被告原名「張銘義」，於102年10月24日申請更名為「張育誠」，於更名前之102年6月12日，卻自稱「張育誠」、遞交「張育誠」名片，復於編號353號估價單上簽名「張育誠」之事實，業經被告供承在卷，並經告訴人證述在卷，且有名片、編號353號估價單、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院檢察署102年11月20日檢資登字第00000000000號書函、高雄市左營區戶政事務所103年8月6日高市000000000000000號函暨檢附資料、104年10月2日高市左戶字第00000000000號函暨檢附之資料等（見偵字卷第24、2
3、47、17至18頁、訴字卷第9至第15頁反面、本院卷第131至136頁反面）在卷可按，此部分事實堪信為真。
2.然日常生活中，不使用身分證上之真實姓名，而使用別名、小名、外文名者，所在多有，原因亦容有多端，若不妨礙人別之特定，無混淆之虞，自不因簽署別名、小名、外文名，即構成偽造文書。告訴人於原審明確證稱：陳春明介紹被告時，僅告知姓氏，沒有講全名；與另名連姓客戶第1次交易時，該連姓客戶有告知，屏東張先生是養殖鰻魚的；在前往長榮領貨前，並不知道被告全名，是被告給予名片後，才知道被告姓名；講屏東姓張的，即知道是被告等語（見訴字卷第93頁反面至第94頁），已徵告訴人初與被告接洽鰻魚苗買賣時，並不知悉被告全名，本案買賣交易對象，非僅依「張銘義」之姓名予以特定。又觀諸被告交付告訴人之名片內容，除姓名部分記載「張育誠」與被告當時戶籍姓名「張銘義」不符外，該名片所載公司名稱資料則與被告為代表人辦理登記經營之「臺灣鱸鰻生技股份有限公司」基本資料相符，有該名片、公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可查（見偵字卷第24至25頁反面），且名片上所載屏東廠地址為被告之居所，參以告訴人不獲付款後，曾至被告經營之屏東養殖場欲與被告商議，此據告訴人於原審證述明確（見訴字卷第90頁反面），均足證被告在更名前於編號353號估價單上簽署「張育誠」以受領本案鰻魚苗，並無礙告訴人買賣對象之特定，亦無造成混淆之虞，參酌被告供稱為利生意發展，故以「張育誠」之名對外交易等語，非顯悖常情等節，尚無從僅憑該編號353號估價單被告簽立「張育誠」之名，即遽推論被告有何偽造他人名義制作文書之情事。
(六)綜上，公訴人所提出之證據，尚無足證明被告有何偽造文書犯行，揆諸前揭說明，應認不能證明被告此部分犯罪，本應為被告無罪判決之諭知，惟因起訴書認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、撤銷原判決改判之理由
(一)原判決應予撤銷改判原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定據以論罪科刑，並就被告所涉行使偽造私文書犯行部分不另為無罪之諭知，固非無見。惟被告行為後，刑法有關沒收之條文業已設置專章（第5章之1）並於104年12月30日修正公布，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），且增訂刑法第38之1至第38條之3、第40條之2等規定（刑法第38條之3復於105年6月22日修正公布），依刑法施行法第10條之3第1項規定，此等修正條文自105年7月1日起施行，且於刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審就此未及適用新法就被告之犯罪所得予以諭知沒收、追徵，尚有未洽，是被告猶執陳詞，稱其係與陳春明為本案交易，且已付訂金給陳春明，並非與告訴人為交易，告訴人僅係陳春明在台之合夥人，告訴人所交付之本案鰻魚苗品項不符，其方拒付款項云云為由提起上訴否認犯罪，另檢察官循告訴人之請求提起上訴，稱被告行為惡劣、犯後態度惡劣，被告對於告訴人所造成之損害，並非僅有未給付本案鰻魚苗之價金132萬5,100元（即37.86公斤之鰻魚苗），對於告訴人因本案詐欺而導致多損失12.14公斤之鰻魚苗，原審判決未予審酌，僅判處被告有期徒刑6月，刑度不符本案犯罪情狀，另被告主觀上係以偽造名義作為手段來協助本案詐欺犯行，堪認有偽造文書之故意，量刑過輕云云為由提起上訴，雖均無理由，然原判決既有前述未合之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告明知告訴人欲銷售鰻魚苗營利，竟利用告訴人透過友人媒介結識，以及對其從事水產養殖經營之信任，對告訴人施行詐騙，致告訴人陷於錯誤給付本案鰻魚苗，以牟個人私利，行為實有可議，且被告犯後對自身不依正當途徑之詐欺行為，絲毫未見悔意，且迄今猶未給付分毫予告訴人，顯然欠缺自我反省之能力，態度難認良好，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)沒收按被告行為後，刑法業於104年12月30日經總統修正公布（刑法第38條之3於施行前，於105年6月22日再次修正公布），並自105年7月1日起施行（刑法施行法第10條之3第1項規定參照），本次主要為有關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並增訂第5章之1章名而以專章規範，除修正或增訂供犯罪所用或犯罪所得等相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，且於刑法第2條第2項中明定沒收適用裁判時之法律。此次增訂之刑法第38條之1第1項至第5項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、刑法第38條之2第1項至第2項規定為「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」、刑法第38條之3第1項至第3項規定為「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」、「第1項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力」。準此，被告因犯本案詐欺取財罪所取得之「鰻魚苗」，既為隨時間之經過而有一定生命週期之動物，本案發生迄今復已2年9月有餘，衡情該「鰻魚苗」應已非告訴人交付時之「鰻魚苗」原始態樣，且被告取得「鰻魚苗」後拒付價款，所得受之財產上利益（間接利得）即為該價款，而本案復無刑法第38條之2第2項所定之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另告訴人前固曾對被告、臺灣鱸鰻生技股份有限公司提起刑事附帶民事訴訟，且該訴訟經移送臺灣桃園地方法院以104年度訴字第841號民事事件審理後，該院判決被告、臺灣鱸鰻生技股份有限公司應連帶給付告訴人1,325,100元，及自102年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣被告不服該判決提起上訴（臺灣鱸鰻生技股份有限公司並未提起上訴），再經本院以104年度上易字第961號判決上訴駁回確定，有臺灣桃園地方法院104年度訴字第841號民事判決、本院104年度上易字第961號民事判決在卷可按，並經本院調閱該事件全卷審認無誤，然依目前卷證並無被告已將犯罪所得1,325,100元給付告訴人之資料，顯無刑法第38條之1第5項之適用，自仍應宣告沒收、追徵，附此說明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭【按被告先前固曾自105年5月13日在屏基醫療財團法人屏東基督教醫院住院至105年6月4日辦理出院，並於105年6月10日回診，然其目前除輕微症狀外，生活可完全自理，意思清楚，可完整表達無語言溝通困難，行動不需輔助，此觀屏基醫療財團法人屏東基督教醫院105年7月7日（105）屏基醫內字第0000000000號函暨檢附之資料自明（見本院卷第213至223頁），被告顯無不能到庭之情事】，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國105年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。