裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2067號判決
裁判日期：民國92年07月02日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二○六七號
原告新世紀資通股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月二十九日經訴字第○九一○六一○六二四○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十九年十月二十三日以「sparq」標章作為其註冊第一五五二一五號「sparq*（Device）」正服務標章之聯合服務標章（以下簡稱系爭聯合服務標章，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之「各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯、電腦程式設計及資料處理、會場出租、提供電腦擇友」服務，向被告申請註冊。案經被告審查，認系爭聯合服務標章圖樣上之「sparq」與註冊第六○六○九號「SPARC」服務標章（以下簡稱據以核駁服務標章，如附圖二）之外文近似且指定使用於同一或類似服務，應不准註冊，乃以九十年十二月五日聯合服務標章核駁第三○四九九號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告就申請案號第00000000號「sparq」聯合服務標章註冊申請案作成准予審定之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章是否構成近似？有無系爭聯合服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定之適用？
一、原告陳述：
１、「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊」，固為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。惟同法施行細則第十五條復規定：「服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。反面推論，兩標章如無混同誤認之虞，即非近似商標。又本院八十九年度訴字第一○六八號之判決理由謂：「原告雖謂大統益美食家商標是以大統益三字來區隔商品云云，但在將來實際的銷售活動中，仍有改以強調美食家文字做為商品辨識標誌之危險性存在，而只要有此危險性存在，即足據為判斷近似之基準」，以及八十九年度訴字第二八一五號判決謂：「二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象」。因此，比較兩服務標章是否近似，除比較圖樣本身外，並應同時考量實際使用時是否有致消費者混淆誤認之虞此一因素。倘二標章於實際使用時無混淆誤認之虞，自非屬近似標章。
２、系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章無混淆誤認之虞：茲比較系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章如左：
系爭聯合服務標章「sparq」與據以核駁服務標章雖前四字母「Ｓ」、「Ｐ」、「Ａ」、「Ｒ」相同，但系爭聯合服務標章均為小寫，而據以核駁服務標章則均為大寫，且系爭聯合服務標章之字尾為「ｑ」，據以核駁服務標章之字尾為「Ｃ」，兩標章由外觀觀之，差異明顯，自非近似。
３、行政機關為行政行為時，應受「平等原則」之拘束，如有違反，應構成違法處分：
⑴、系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章不近似亦可由被告業已核准與系爭聯合服
務標章極為近似之註冊號數第一五五二一五號「sparq*」服務標章於相同之第四十二類可資為證。按「sparq」與「sparq*」二服務標章外觀極為近似，僅「＊」有無之區別，消費者識別原告此一系列之服務標章之主要依據應均為相同之「sparq」，應無疑義。因此，被告既已認為「sparq*」與「SPARC」不近似而核准「sparq*」註冊，自無於本件認為「sparq」與「SPARC」近似，而否准其註冊之理？
⑵、行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，此規
定為「平等原則」之明文規定，適用於所有行政機關為行政行為，包括被告審查本件所為之處分，自不待言。雖商標審查係採「個案審查原則」，但個案審查原則僅是期待行政機關為行政處分時能斟酌個案具體之情況，而作一符合個案正義之處分，絕非賦予行政機關破壞前述原則之藉口。否則所有違反平等原則之處分均冠上個案審查原則為理由，平等原則豈不被架空？斟酌本件情形，原告之兩標章「sparq*」與「sparq」，外觀極為近似，申請時間相差不到一個月，且一為正標章，一為聯合標章，兩標章並無實質不同、或本質上差異可言，但卻獲得完全相反之處分，被告核駁系爭聯合服務標章之審定顯已違反前述「平等原則」，而構成違法處分，自應被撤銷。
４、系爭聯合服務標章業已成為「著名服務標章」，無致消費者混淆誤認之虞：
⑴、原告為國內三家固網業者之一，即台灣固網、力霸電信及原告，由於固網業者打
破中華電信獨占電信業之局面，使消費者可以用較便宜之費率撥打長途電話，寬頻上網，對國內電信事業有劃時代之進步，故原告自八十八年成立以來均一直為媒體業者報導之焦點。且因其成立之資金龐大，一家業者無法單獨投資，故每一家業者幾乎均由國內各大財團所共同投資。以原告為例，其公司之發起人即包括新加坡電信、遠東紡織、和信、統一、中華開發、國壽、台灣工業銀行等，而其資本額更超過八百億。為促銷系爭聯合服務標章表彰之服務，原告不斷密集的於各大有線無線電視、廣播等電台，如「SETN（三立）」、「東森電台」、「GTV（八大電視台）」、「CTV（中視）」、「DISCV」、「中天電台」、「中廣新聞網」、「ICRT」播出廣告，並於國內各大報章雜誌上持續不斷刊登巨大篇幅之精美動人廣告，又於國內主要之便利商店如統一、全家、「HI-LIFE」、「OK」及「福客多」擺設其申請書及目錄等。而所有之廣告、目錄、宣傳單上均有系爭聯合服務標章之標示。經由廣泛密集之廣告促銷活動，系爭聯合服務標章已廣為相關消費大眾所熟知，而成為一「著名標章」之事實，殆無庸置疑。
⑵、訴願決定機關於訴願決定謂：「商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規
定，以標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，即足當之，而不得申請註冊，尚與所請註冊之標章是否著名無涉」。惟查，商標法第三十七條第十二款「近似」之判斷標準，如前商標法施行細則第十五條及本院之判決均認為，應以兩標章於實際使用時是否有致消費者混淆誤認之虞判斷之，如兩標章於實際使用時無致混淆誤認之虞，即應認為不近似。更有甚者，被告出版之審查手冊上復載明：「僅就圖樣比較，認為近似，但已為一般購買人所熟悉之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標」，清楚規定如一標章已成為「著名標章」，即無該當與他人「近似」此一要件。因此，訴願決定機關不考慮系爭聯合服務標章已成為一著名標章此一事實所為之決定，明顯與本院前述見解、商標法施行細則之規定以及商標手冊上之審查基準均有杆格，自不應維持。因此，考量系爭聯合服務標章既已成為一著名標章此一事實，消費者絕無將其與他人之標章混淆誤認，既如此，自應認定其與據以核駁服務標章不近似，而應准予註冊，方屬合法。
５、綜上所述，系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章不近似，無違反商標法第三十七條第十二款之情事，原處分及訴願決定顯有違誤，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所規定。本件原告申請註冊之「sparq」聯合服務標章與據以核駁註冊第六○六○九號「SPARC」服務標章，其圖樣均單純由五個外文字母所構成，其中除第五個字母不同外，前四個字母及其排列順序完全相同。兩標章圖樣相較，予人寓目印象極相彷彿，有致具有普通知識經驗之一般消費者，施以普通所用之注意，產生二者服務係出自同一公司同一系列標章之聯想，而有混同誤認之虞，應屬近似標章。且前者指定使用於電腦程式設計及資料處理等服務，與後者指定使用之電腦程式之諮詢服務，復屬同一或類似服務，自有首揭法條規定之適用。
２、原告所舉註冊第一五五二一五號「sparq*（DEVICE）」服務標章獲准註冊案例，經查該標章圖樣外文右上方尚附加「＊」圖形，其整體圖樣與系爭聯合服務標章不盡相同，核屬另案妥適問題，尚難執為系爭聯合服務標章應准予註冊之論據，是被告所為核駁處分並未違反原告所主張之平等原則、信賴原則及自我拘束原則。又原告訴稱系爭聯合服務標章經其持續廣泛密集於各大有線無線電視播放廣告、各大報章雜誌刊登廣告，已廣為相關消費大眾所熟知，而蔚為著名標章云云。惟觀諸其所檢送之證據資料，或未見標章型態之使用，或實際使用態樣與申請註冊態樣不全然相同，且其最早之使用日期為九十年八月二日（參該日工商時報二十一版影本），亦晚於系爭聯合服務標章申請註冊日期八十九年十月二十三日，實不足遽認該標章於申請註冊當時已達著名程度；況商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定，以標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，即足該當，應不得申請註冊。
３、綜上所述，被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，請判決如被告答辯之聲明。理由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，則應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務性質、內容、對象或場所等各種相關因素判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項及第三項復定有明文。
二、本件被告係以，原告申請註冊之「sparq」聯合服務標章圖樣上之「sparq」與據以核駁註冊第六○六○九號「SPARC」服務標章之外文近似且指定使用於同一或類似服務，應不准註冊，乃為核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中執前詞訴稱，系爭「sparq」聯合服務標章均為小寫，而據以核駁「SPARC」服務標章則均為大寫，雖二者前四個字母均為「Ｓ」、「Ｐ」、「Ａ」、「Ｒ」，惟其字尾則分別為「ｑ」及「Ｃ」，差異明顯，故其外觀尚可區辨。況與系爭聯合服務標章外觀近似且指定使用於相同服務之「sparq*（Device）」服務標章業已獲准註冊第一五五二一五號正服務標章，被告顯有違反「平等」、「自我拘束」及「信賴保護」等原則。又系爭聯合服務標章實際使用於「長途電話、電信服務、寬頻上網、電話語音服務、數據服務」，據以核駁服務標章則為設計電腦內部之硬體及軟體尤其是積體電路系統，二者並不相同。另系爭聯合服務標章業經原告廣泛密集使用而臻著名，已成為消費者所知悉並指明購買之服務，自無致消費者混淆誤認之虞云云。惟查：
１、本件原告申請註冊之「sparq」聯合服務標章與據以核駁註冊第六○六○九號「SPARC」服務標章，其圖樣均單純由五個外文字母所構成，其中除第五個字母不同外，前四個字母及其排列順序完全相同。兩標章圖樣相較，予人寓目印象極相彷彿，自有使具有普通知識經驗之消費者，施以普通所用之注意，產生二者服務係出自同一公司同一系列標章之聯想，而有混同誤認之虞，應屬近似標章。
２、系爭聯合服務標章指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯、電腦程式設計及資料處理、會場出租、提供電腦擇友」服務，與據以核駁服務標章指定使用之「電腦程式設計及資料處理、電腦程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢」服務，復屬同一或類似之服務，揆諸首揭法條規定，自不得申請註冊，被告所為核駁之處分，洵無不合，應予維持。
３、業已獲准註冊之與系爭聯合服務標章圖樣近似且指定使用於相同服務之正服務標章之圖樣除外文外，另於圖樣右上方尚附加有一「＊」圖形，其整體圖樣與系爭聯合服務標章不盡相同，且其獲准註冊究竟妥適與否，應屬另案問題，尚不得比附援引，執為本件亦應准予註冊之論據。又商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，以標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，即足該當，而不得申請註冊，尚與所請註冊之標章是否著名無涉。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「本件聯合服務標章之註冊申請，經審查，應予核駁」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年七月二日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年七月二日
書記官劉道文