裁判字號：臺灣臺北地方法院103年金字第35號民事裁定
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事裁定103年度金字第35號原告 馬秀蘭 被告 徐詩喻 訴訟代理人 劉韋廷 律師複代理人 王奕仁 律師訴訟代理人 馬翠吟 律師上列當事人間因違反期貨交易法等案件，原告於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來，本院裁定如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本件原告主張：被告徐詩喻明知其未經主管機關許可，不得擅自經營期貨服務事業，亦明知其並非YATINGLIMITED（H.K）公司（下稱Y.T公司）之Y.T外匯程式交易系統之業務發展協理，竟與訴外人 張振國 （經臺灣臺北地方法院檢察署另案偵辦中）共同基於非法經營期貨服務事業之犯意聯絡，由被告徐詩喻於99年3月間，向原告陳稱：其係Y.T公司Y.T外匯程式交易系統之業務發展協理，亦為臺灣地區代表人，而向原告推銷槓桿式外匯交易平臺，約定投資期限為99年4月1日至99年9月30日為期6月，總體帳戶風險不超過本金20％等語，使原告同意投資，而於99年3月18日以其子 湯濟華 之名義，與被告徐詩喻所代表Y.T簽訂協議書，約定由Y.T公司以自行研發之Y.T外匯程式交易系統作為原告帳戶進行外匯交易即期貨交易之基礎，如本金損失超過20％，管理人Y.T.公司應即停止所有交易，原告遂以其子湯濟華名義在寶來證券（香港）有限公司開立槓桿式外匯交易帳戶，將該外匯交易帳戶之帳號及交易密碼交由原告，並於99年3月18日匯款美金20萬元至寶來證券（香港）有限公司指定之渣打銀行（香港）有限公司帳戶內，嗣被告徐詩喻取得上開外匯交易帳戶之帳號及密碼後，即交由張振國，嗣張振國取得上開外匯交易帳戶之帳號及密碼後，即由其全權負責進行外匯操作，嗣被告徐詩喻於外匯操作本金虧損超過20%時，並未停損，以此方式與張振國共同詐欺及從事未經許可之期貨服務業務。迄至投資期限屆滿時，帳戶淨值僅剩32,850美金，使得原告投資共虧損美金16萬7,150元，換算新臺幣原告共損失新台幣5,014,500元。被告行為符合詐欺要件，被告等一再推卸責任，爰依民法第184條第1項、第2項之規定請求被告賠償其損失等語。並聲明：（一）被告徐詩喻應賠償原告新臺幣（下同）5,319,548元，並自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、按得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，以被告犯罪行為之被害人，且其所受損害，係因被告被訴之犯罪行為而直接發生者為限，觀諸刑事訴訟法第487條第1項規定即明；而提起附帶民事訴訟之合法與否，則應依刑事訴訟予以判斷，不因其是否移送民事庭，而有所差異。若提起附帶民事訴訟不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭，應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。又按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第490條及其但書之規定自明。故移送民事庭之刑事附帶民事訴訟，若其移送前提起此項訴訟不合刑事訴訟法第487條所定之要件，而有同法第502條第1項關於訴之不合法規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件，仍應依該條項款之規定，以裁定駁回之（最高法院44年臺抗字第4號判例參照）。
三、經查：
（一）原告於本院刑事庭102年度金訴字第3號違反期貨交易法案件繫屬中提起本件附帶民事訴訟，本院刑事庭嗣於該案審結後，依刑事訴訟法第504條第1項前段規定，將該附帶民事訴訟以103年度附民字第242號裁定移送本庭審理，業經本院核閱前開卷宗無訛。
（二）查被告徐詩喻因共同違反期貨交易法第82條第1項之經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業之規定，應依同法第112條第5款之規定處罰，而經本院刑事庭以102年度金訴字第3號判決判處罪刑在案，有該刑事判決在卷可憑（本院卷第8至26頁），而本件原告主張被告上開行為，亦符合詐欺之要件，並致原告等受有損害，爰依民法第184條第1項、第2項規定請求被告賠償等語。然本件被告被訴之犯罪事實乃渠等未經主管機關之許可並發給許可證照，即經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，並不包括原告所指稱：被告徐詩喻於向原告招攬外匯期貨投資時，未表明係張振國操盤，復佯稱其係Y.T公司Y.T外匯程式交易系統之業務發展協理，且被告徐詩喻曾保證如本金損失超過20%，管理人應即停止所有交易，詎被告徐詩喻竟於張振國為外匯操作本金虧損超過20%時，並未停損，迄至投資期限屆滿時，原告因投資虧損而僅餘投資本金32,850元之詐欺行為，有該起訴書、刑事判決在卷可按，是原告主張被告有該等行為使其受有損害，緃然屬實，亦不在本件被告被訴犯罪事實之範圍內，自不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，且原告主張被告對其為詐欺行為部分，經檢察官認被告徐詩喻雖未具Y.T外匯程式交易系統之職業務發展協理之身分，且未表明係張振國操盤，惟原告投資之款項，係由原告以其子湯濟華名義在寶來證券（香港）有限公司開立槓桿式外匯交易帳戶後，將該外匯交易帳戶之帳號及交易密碼交由被告徐詩喻後，由被告徐詩喻轉交張振國進行交易，且投資款項原告係匯入寶來證券（香港）有限公司指定之渣打銀行（香港）有限公司帳戶內，張振國及被告徐詩喻除進行外匯交易外，無法動用該投資款等事實，是原告所投資之款項，既用以進行外匯期貨操作，並未為張振國或被告徐詩喻所取得，縱被告徐詩喻有原告指訴之佯稱為Y.T外匯程式交易系統之業務發展協理之身分及未表明係張振國操盤之情事，亦難認被告徐詩喻有何刑法詐欺取財罪犯行；另上開外匯期貨操作契約雖約定有停損之規定，然經審視該契約第7條A點，亦載明該外匯期貨操作有6個月閉鎖期之規定，是於閉鎖期間所造成之虧損，雖逾上開契約所訂之停損標準，然核亦與上開契約規定無違，要難僅因被告徐詩喻於閉鎖期間內未操作停損，遽認被告有詐欺之犯行，是被告等人詐欺之犯行未據檢察官提起公訴，原告自不得於被告期貨交易法刑事案件程序中附帶為損害賠償請求。另被告違反期貨交易法第82條第1項規定之部分，查期貨交易法第1條明定：為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，特制定本法，而期貨交易法第112條第5款規定所保護之法益為社會經濟活動之管理與秩序（最高法院94年度台上字第494號刑事判決意旨參照），而非個人法益，是被告違反期貨交易法之行為，縱有其事，亦非直接侵害個人法益之犯罪，依前開判例要旨，原告於被告違反期貨交易法刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，請求被告連帶賠償，亦難認為合法，雖經本院刑事庭裁定移送民事庭審理，因其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第249條第1項第6款所謂之起訴不備其他要件，自應由本院依該規定以裁定駁回之。又原告就其主張自得斟酌是否依據民法侵權行為法之規定，於時效期限內，循一般民事訴訟提起損害賠償之訴訟，併此敘明。
四、原告之訴既經不合法駁回，其假執行之聲明，亦失所附麗，應併予駁回之。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249條第1項第6款、第78條、第95條，裁定如主文。
中華民國104年2月4日
民事第二庭法官王育珍以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國104年2月4日
書記官林淑卿