臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第629號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第629號刑事判決

裁判日期：民國94年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第408號中華民國94年5月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署94年度營毒偵字第122號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月；應執行有期徒刑玖月。
事實
一、 焦宜婷 前因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑5月確定，並於民國93年10月20日易科罰金執行完畢，為累犯，焦宜婷前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月20日勒戒期滿釋放，猶不知悔改，復基於概括之犯意，自93年12月1日起，在臺南縣新營市○○路○○○號租屋處及台南縣新營市○○路○○巷○號4樓之3等處所，多次施用第二級毒品安非他命；另自94年2月17日起，在臺南縣新營市○○路○○○號租屋處，多次施用第一級毒品海洛因，最後一次施用海洛因之時間為94年2月22日；最後一次施用安非他命之時間為94年2月23日。嗣經警於94年2月23日採其尿液送驗而查獲。
二、案經台南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告於本院審理中自白不諱，並有第一級毒品海洛因毛重零點五公克、第二級毒品安非他命毛重二點三公克另案扣押（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官94年營偵第307號轉讓毒品案件）及施用毒品之器具一批扣案，被告之尿液經送長榮大學檢驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，亦有長榮大學檢驗成績書在卷，此有 顏育輝 於警詢之陳述〔警卷第1至6頁〕、扣押物品目錄表〔警卷第27、28頁〕、電話監錄譯文紀錄表〔警卷第30至37頁〕、尿液編號對照表〔偵卷第9頁〕、長榮大學濫用藥物檢驗確認報告〔偵卷第10頁〕，另被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月20日勒戒期滿釋放，亦有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯規定，加重其刑。被告上開施用第一級及第二級毒品之罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰；被告前因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑5月確定，並於93年10月20日易科罰金執行完畢，其5年內再犯本件之罪，為累犯，依法遞加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，但查：㈠被告施用海洛因係在元宵節之前一星期內，即94年2月17日才施用，原審誤為93年12月1日開始施用，自有違誤，㈡被告在台南縣新營市○○路○○○號租屋處及台南縣新營市○○路○○巷○號4樓之3等處所施用毒品，原審僅以台南縣新營市○○路○○巷○號4樓之3為其施用地點，自有違誤，被告上訴意旨，猶執前詞，以原判決量刑過重，雖不足採，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。又被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所依附，應並予撤銷。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經送觀察勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受之觀察勒戒處分而記取教訓，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
四、至於公訴人所指94年12月1日起至同年2月16日止被告連續施用海洛因部分，並無證據足證被告有此部分之犯行，惟公訴人認此部分與上開有罪部分為連續犯之關係，本院自無庸另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國94年8月16日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官李育儒中華民國94年8月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條：
①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。