臺灣嘉義地方法院98年度簡上字第131號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年簡上字第131號刑事判決

裁判日期：民國98年08月31日

裁判案由：違反家庭暴力防治法等

臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度簡上字第131號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法案件，不服本院中華民國98年4月22日98年度嘉簡字第578號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第1026號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯違反保護令罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○曾係配偶關係，其等間具有家庭暴力防治法第3條所定之家庭成員關係。甲○○曾於民國97年6月23日21時許，徒手毆打並恐嚇乙○○，經乙○○向本院聲請民事通常保護令，嗣本院於97年11月28日，以97年度家護字第509號民事通常保護令裁定命：㈠甲○○不得對乙○○實施家庭暴力。㈡甲○○不得對乙○○為騷擾之聯絡行為。㈢本保護令之有效期間為1年。該民事通常保護令經送達予甲○○後，詎甲○○竟基於違反該保護令之犯意，於97年12月28日14時許，在嘉義縣民雄鄉福樂村9鄰埤角419號住處，徒手毆打乙○○之臉部，並以腳踹乙○○之腹部，致其受有右上腹部疼痛之傷害，同時違反本院所為之上開民事通常保護令，嗣經乙○○報警處理後，始查獲上情。
二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序事項：
㈠、按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，第1項之上訴，準用第3編第1章及第2章除第361條外之規定，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項分別定有明文，又被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第371條亦定有明文。
㈡、查被告現係住居於嘉義縣民雄鄉福樂村9鄰埤角419號，業據其於本院98年7月21日行準備程序時 陳明 在卷（本院卷第19頁），另據被告於98年5月21日所提之上訴書狀中記明無訛（本院卷第3頁），經本院於98年7月24日合法送達審理期日傳票1紙予被告，有本院送達證書1紙在卷足憑（本院卷第27頁），惟被告於98年8月18日審理時，無正當理由不到庭應訊（本院卷第29頁），爰依上開說明，不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力：
㈠、關於告訴人乙○○於警局之陳述部分（警卷第5至7頁）：
１、刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年台上第4174號判決參照）。
２、查本院於98年7月21日行準備程序時，經公訴人舉出證明本件犯罪事實之證據方法，被告當場表示無意見（本院卷第19頁），可見，被告對於告訴人乙○○在警局時陳述該傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定視為有前項之同意。
３、又經本院審酌，該審判外陳述並無證明力明顯過低或該證據係違法取得之情，經審酌該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，及書面之外形與記載之形式，尚具備合法可信之適當性保障，以之為證據使用並無不適當之情，是參照前開說明，告訴人乙○○在警局時之陳述，應得作為證據使用。
㈡、關於財團法人嘉義基督教醫院97年12月28日受理家庭暴力事件驗傷診斷書（警卷第8頁）：
１、查診斷證明書乃醫師基於診斷患者之結果，報告其病名或健康之文書，亦即是醫師表示診察結果之判斷，為了證明人體健康狀態所作成之文書，一般而言，會就診察結果所得知之身體疾病病名、創傷部位程度、健康狀態之良否等表示其判斷，是其性質上乃屬於被告以外之人於法院審判外之書面陳述，應係傳聞證據（最高法院96年台上字7614號判決參照）。
２、診斷證明書既係醫師針對患者之病狀，以專家之特別學識經驗，運用已得知之法則，而記載其判斷之結果，單就此點而言，與鑑定人所作成之鑑定書確有些許共通，惟基於下述理由，本院認為仍不宜將診斷證明書與鑑定書同視，而逕認為有證據能力（查鑑定報告書依刑事訴訟法第159條之立法修正理由㈢認為：「又本條所謂『法律有規定』，係指本院第159條之1至第159條之5及『第206條』等規定．．．」，而將鑑定報告書逕認為有傳聞法則例外之適用，故原則上應有證據能力）。
⑴、記載鑑定之經過及結果之書面，承認為傳聞法則之例外，乃
係因就鑑定如此複雜之事項，比起單純之記憶或口頭之再現，透過書面之記憶或報告應得以期待較為正確，惟於診斷證明書，一般而言僅記載診斷之結論部分，就如此重要及簡明之要點，很難推論有記憶保持之困難。
⑵、鑑定人係法院所選任，其人選於判斷鑑定人之能力、適性上
乃係被公正地執行，惟一般而言，記載診斷證明書之醫師，多係訴訟關係人自行選任，其人選於判斷鑑定人之能力、適性上有否被公正地執行，尚難謂為無疑。
⑶、鑑定人應於鑑定前具結，必為公正誠實之鑑定（刑事訴訟法
第202條參照），反觀記載診斷證明書之醫師，則無受到此要求。
⑷、於虛偽鑑定之場合，鑑定人可能會受到刑事制裁（刑法第
168條參照），反之記載診斷證明書之醫師，則無此制裁之壓迫感。
⑸、縱認診斷證明書作成之真正得以被釐清，惟因鑑定之經過並不明確，就法院而言，亦不全然有評價其證明力之線索。
⑹、診斷證明書得否認為係刑事訴訟法第159條之4第2款所列之文書：
①、該當刑事訴訟法第159條之4第2款所載之文書，一般而言，
乃構成業務遂行之基礎，並規則的、機械的且連續的被作成，虛偽介入之可能性甚微，而被正確的記載，除有信用性之情況保證外，同時與其傳喚作成者，寧可說提出書面，其正確性較高之必要性係存在的，因此承認此類文書具有證據能力，反觀診斷證明書，乃係每回被作成之文書，並不具有規則性、機械性、連續性，得否依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，逕認為有證據能力，尚難謂為無疑。
②、又上述通常業務過程所作成之文書，多係無訴訟意識所作成
，縱無反對詰問供述者斟酌其供述過程，亦多能信賴其供述過程，反之診斷證明書，多能預見日後有可能被提供作為證據，亦無法單憑該紙文書而信賴其供述過程，因此診斷證明書自與刑事訴訟法第159條之4第2款所規定通常業務過程所作成之文書之要件有別，而難援引該條款認為有證據能力。
⑺、惟因被告於本院行準備程序時，對於公訴人提出該紙診斷證
明書作為證據使用，並無意見（本院卷第20頁），足見於本院調查證據之時，被告甲○○已知情而合於擬制同意之要件，參照最高法院96年台上字第4174號判決意旨，應認該紙財團法人嘉義基督教醫院97年12月28日受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書應亦認為具有證據能力。
㈢、關於本院97年11月28日97年家護字第509號民事通常保護令（警卷第9、10頁）：
１、按證據得依不同之標準為相異之分類，如僅以書面之內容為證據，因係以言語上之記載內容作為證據資料之證據方法，且多為就該當事件，自犯罪搜查迄公判階段所特意作成之書面，性質上屬於供述證據之證據書類（刑事訴訟法第165條第1項），原則上非無傳聞法則之適用。惟如以書面之意義為證據，同時並以書面本身之存在或狀態作為證據，因係以該物本身之存在、形狀、狀態作為證據資料之證據方法，性質上則屬於證據物書類（刑事訴訟法第164條第2項），於證據分類上屬於物證，為非供述證據，應無傳聞法則之適用。
２、查本院97年家護字第509號民事通常保護令，非為本刑事案件所特意製作之書面，本院同時又以該書面本身之存在、形狀、狀態作為證據資料之證據方法，參照前開說明，該紙民事通常保護令於性質上應屬於非供述證據，應無傳聞法則之適用。
三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、訊據被告甲○○對於 伊有為 如犯罪事實欄所載之犯行，業於本院98年7月21日行準備程序時坦承在卷（本院卷第20頁）。
㈡、告訴人即證人乙○○於警詢時亦證稱：被告有於97年12月28日14時許，在嘉義縣民雄鄉福樂村9鄰埤角419號住處，徒手毆打我臉部，並以腳踹我腹部，致我受有右上腹部疼痛之傷害（警卷第6頁）。
㈢、因被告之傷害行為致告訴人受有右上腹部疼痛之傷害，亦有財團法人嘉義基督教醫院97年12月28日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙在卷足參（警卷第8頁）。
㈣、被告前於97年6月23日21時許，徒手毆打並恐嚇乙○○，經乙○○向本院聲請民事通常保護令，經本院於97年11月28日，以97年度家護字第509號民事通常保護令裁定命：１、甲○○不得對乙○○實施家庭暴力。２、甲○○不得對乙○○為騷擾之聯絡行為。３、本保護令之有效期間為1年，亦有本院97年家護字第509號民事通常保護令1紙在足稽（警卷第
9、10頁）。
㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、適用之法條：核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪及刑法第277條第1項之傷害罪。被告一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違反家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪處斷。
五、刑罰加重之理由：被告甲○○前因竊盜案件，經本院於93年7月12日以93年度易字第95號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺南分院於93年11月3日以93年度上易字第433號判決駁回上訴確定，甫於95年1月29日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足憑（本院卷第9至13頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、撤銷改判之理由：原審援依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日固非無見。惟查：本件行為後，告訴人乙○○業已原諒被告，並表示不再追訴本案，業據告訴人於本院98年7月21日行準備程序時陳明在卷（本院卷第21頁），原審因未及審酌該情，無法適時反應告訴人宥恕之情於刑度上，尚有未洽，自應由本院予以撤銷原判決。
七、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：爰審酌被告為高中肄業之智識程度、犯罪動機、目的、手段尚非惡劣、生活狀況、犯後態度尚稱良好及告訴人已願原諒被告等一切情狀，量處如主文所示之刑，並論知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王輝興到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第六庭審判長法官林信旭
法官黃義成法官林坤志上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年8月31日
書記官賴琪玲附錄法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。