裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第536號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人戴雅韻律師被告乙○○指定辯護人 吳聰億 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3411號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之販賣愷他命所得新臺幣玖佰元、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、愷他命粉末壹包（驗餘淨重零點伍捌伍捌公克），均沒收；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、愷他命顆粒貳包（合計驗餘淨重零點捌零捌柒公克），及上 開愷 他命外包裝袋貳個，均沒收。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之販賣愷他命所得新臺幣玖佰元、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、愷他命粉末壹包（驗餘淨重零點伍捌伍捌公克）、愷他命顆粒貳包（合計驗餘淨重零點捌零捌柒公克），及上開愷他命外包裝袋貳個，均沒收。
乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、愷他命顆粒貳包（合計驗餘淨重零點捌零捌柒公克），及上開愷他命外包裝袋貳個，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得轉讓、販賣，竟為下列轉讓、販賣第三級毒品愷他命（以下簡稱愷他命）之行為：
㈠基於轉讓愷他命之犯意，分別於民國98年4月上旬某日20時
許、同年月20日20時許，在其所駕駛停放於嘉義市路邊之車號0000-00號自小客車上，以將愷他命磨碎後放置於鐵盤上供人捲煙吸食之方式，無償轉讓供施用1次數量 之愷 他命（未達20公克）予友人乙○○施用2次。
㈡基於販賣愷他命以營利之犯意，先於98年4月20日19時許，
駕駛上開自小客車，在嘉義市○○路「7-11超商」前，以1包新台幣（下同）700元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿KIU」之成年男子販入愷他命3包藉以販售營利，復於同日22時58分許， 陳榮堯 以其所持有使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持有使用之門號0000000000號行動電話，雙方就販賣愷他命之意思合致後，甲○○隨即在嘉義市○○路「歌神ＫＴＶ」附近，以900元之價格，販賣愷他命
1包予陳榮堯。㈢嗣陳榮堯於98年4月21日凌晨0時30分許，在其所駕駛停放
於嘉義縣太保市○○路○段○○○號附近嘉南大圳橋上之車號00-0000號自小客車上，將購入之上開愷他命置放於盤中吸食，並於同日0時45分許，因形跡可疑為警查獲，警方當場在上開車輛副駕駛座查扣上開愷他命粉末1包（驗餘淨重為
0.5858公克）。陳榮堯供稱上開愷他命係向門號0000000000號行動電話之使用者所購買，並為協助警方偵辦案件，於同日凌晨3時1分許，以其所使用之上開行動電話撥打甲○○所使用之上開行動電話，佯稱欲購買愷他命後，甲○○即與乙○○共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由甲○○於同日凌晨3時30分許，駕駛上開車號0000-00號自小客車搭載乙○○，攜帶上開販入之愷他命2包，至嘉義市○○路與友愛路交岔路口處之「85度C」咖啡店外，由乙○○下車持甲○○所交付之愷他命1包予陳榮堯。俟乙○○下車交付之時，埋伏之警方隨即出面逮捕，乙○○見狀即返回車上，警方當場在甲○○所駕駛上開車輛內查扣甲○○所有上開意圖販賣而販入之愷他命顆粒2包（合計驗餘淨重為0.8087公克）、現金2700元及上開門號0000000000號行動電話1支等物。嗣經警將上開扣案3包毒品送驗後，結果均檢出愷他命成分，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告甲○○、乙○○及渠等辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第
25、48頁），復經本院於審理時逐一提示予被告甲○○等2人表示意見（見本院卷第49至54頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，分別業據被告甲○○、乙○○於偵查中及本院審理中坦承不諱（分別見98年度偵字第3411號卷第12至13、26至27、29、52至53頁、98年度偵字第3412號卷第7頁、本院卷第24、55至65頁），核與證人即共同被告乙○○於偵查中就非屬自己犯罪情節即被告甲○○無償轉讓愷他命2次供其施用部分之證述（見98年度偵字第3411號卷第30、52至53頁）、證人即共同被告甲○○於偵查中就非屬自己犯罪情節即被告乙○○知悉所交付證人陳榮堯係愷他命部分之證述（見同上偵卷第31至32頁），及證人陳榮堯於警詢及偵查中所為分別於98年4月20日向被告甲○○購買愷他命及於次日凌晨向被告甲○○、乙○○購買愷他命之證述（見警卷第1至8頁、同上偵卷第8至9、30至31、53至54頁），及證人即南興派出所所長於偵查中證述於98年4月21日凌晨3時30分查獲被告甲○○、乙○○交付愷他命予證人陳榮堯等情節（見同上偵卷第28頁），均互核相符，並經證人陳榮堯以相片指認方式指認被告甲○○、乙○○，此有嘉義縣警察局水上分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷足參（見警卷第36頁）。此外，另有被告乙○○嘉義縣警察局水上分局尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（分別見警卷第40頁、98年度偵字第3412號卷第11頁），被告甲○○所使用上開門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份（見98年度偵字第3411號卷第36至40頁），及嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書各2份及照片9張（見警卷第25至35、47至51頁）等附卷可稽。又扣案之粉末1包、顆粒2包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，其鑑定結果為粉末及顆粒中均檢出愷他命成分等情，亦有該中心98年5月18日憲直刑鑑字0000000000號鑑定書1份存卷可考（見同上偵卷第48頁），是自上開各項補強證據觀之，均足資擔保被告甲○○、乙○○上開自白確與事實相符，可信為真實。再者，被告甲○○於本院訊問時坦稱：係以愷他命1包700元之價格購入，再以90
0元賣出等語（見本院卷第58頁），堪認被告甲○○係以較低之價格買入愷他命，再以較高之價格轉賣予證人陳榮堯，賺取其中差價200元，而有從中牟取差額利潤之意圖甚明。
從而，綜合上開各項證據，本件事證已臻明確，被告甲○○轉讓愷他命予被告乙○○、販賣愷他命予證人陳榮堯，以及共同與被告乙○○販賣愷他命予證人陳榮堯之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分㈠查愷他命（Ketamine）屬管制藥品管理條例第3條所稱之第
三級管制藥品，其藥品類別為「需由醫師處方使用」。其成分尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令辦理，始為合法。否則，惠請貴院究其來源為未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，抑或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，有行政院衛生署97年10月16日衛署藥字第0970044798號函文在卷可稽（見本院卷第75至76頁）。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告甲○○於本院證稱：伊愷他命是向「阿KI
U」的人拿的等語（見本院卷第56頁），參以被告甲○○上開經查獲販賣愷他命僅3包之數量，應可推認被告甲○○僅係販賣愷他命供應鏈中零星販毒之下游，衡情被告甲○○實未必能知悉其所購入之愷他命來源究竟若何，況亦無其他證據足以佐證其所轉讓、販賣之愷他命非係合法製造、輸入之愷他命，是本於有疑惟利被告之原則，被告甲○○上揭販賣、轉讓之愷他命自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。
㈡核被告甲○○上開犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條
例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，上開犯罪事實一㈡所為，則係犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，至被告甲○○、乙○○上開犯罪事實一㈢所為，因尚未完成交付愷他命時，警方即出面查獲，是被告甲○○等2人已著手販賣愷他命之行為而不遂，均為未遂犯，均係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並應依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告甲○○、乙○○，就上開犯罪事實一㈢販賣第三級毒品未遂犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔關係，均應論以共同正犯。被告甲○○所犯上開轉讓第三級毒品2罪、販賣第三級毒品1罪及販賣第三級毒品未遂1罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之1罪，最高法院86年台上字第3295號判例可供參照。查被告甲○○上開轉讓愷他命予被告乙○○之時間、地點均非密接，核與上開接續犯之要件難認相當，是公訴意旨認此部分係接續犯，應論以1罪，尚有誤會，附此敘明。另毒品危害防制條例第8條第6項規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。而行政院於93年1月7日，訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，其第2條第1項第3款，同條第2項分別規定：轉讓第三級毒品達淨重二十公克以上，加重其刑至二分之一。所稱淨重，指除去包裝後毒品重量。查被告甲○○雖於本院審理中供稱：每次提供給被告乙○○施用的數量，應該有1包約1點多公克等語（見本院卷第55頁），惟復供稱：1包含袋重是1點多公克，1包2個人可以施用2次，1人可以施用5、6次等語（見本院卷第55頁），參以愷他命亦係量少價高、取得不易之毒品，自應以1包1點多公克分次施用之供述較為可採，是本件被告甲○○上開犯罪事實一㈠2次轉讓愷他命予被告乙○○犯行，均僅係轉讓供施用1次之數量，而依被告所述1包愷他命約1點多公克，1人可施用約
5、6次，是被告甲○○2次轉讓之數量，均應未達20公克，自不得依上開規定，加重其刑。又販賣第三級毒品罪法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品愷他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查本件被告甲○○販賣愷他命之對象僅1人，次數僅有2次，被告乙○○僅係因同儕關係協助交付愷他命，均詳如前述，雖被告甲○○販售愷他命係為牟取利益，惟其獲利非鉅，僅900元，且交易範圍侷限於日常生活友儕之間，手法單純，被告甲○○、乙○○僅因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其等2人上開犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如毒梟價量鉅大之販賣交易同，處以5年以上有期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之5年有期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，分別就被告甲○○所犯上開販賣第三級毒品犯行酌量減輕其刑，及就被告甲○○、乙○○上開販賣第三級毒品未遂犯行，遞減輕之，俾輕重得宜，罰當其罪。
㈢爰審酌被告甲○○無構成累犯之犯罪前科，被告乙○○尚無
犯罪前科，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足參，被告甲○○國中畢業，未婚，無小孩，從事搬運辦桌之桌椅工作，日新約500至1000元，目前無工作可做，父親50多歲，母親已不知去向，有2個哥哥，均會扶養父親；被告乙○○高中畢業，未婚，無小孩，在家幫忙做魚丸，沒有固定薪水，父親50多歲，母親47歲，有1個哥哥、1個姊姊，哥哥在家幫忙，姊姊已不知去向，被告甲○○等2人均正值青年，不思循規蹈矩，正常生活，竟為圖利即販賣戕害身心甚鉅之毒品，被告甲○○更轉讓毒品供他人施用，惟考量被告甲○○販賣愷他命時間甚短、販賣數量尚微、所得亦少，而被告乙○○僅協助交付愷他命1次，其等行徑危害社會及國民健康尚非重大，且被告甲○○等2人均坦承上開犯行，顯見其等尚知所悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告甲○○所犯各罪定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣末查，被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，此有其上開前案紀錄表附卷足稽，其因未能深刻體認販賣毒品對國家社會之危害性致罹刑章，固屬不是，惟觀諸其並未與被告甲○○朋分販賣毒品所得之利益，且協助交付愷他命之次數僅有1次，顯見其僅因同儕關係，價值觀稍有偏差，而為被告甲○○交付愷他命，又其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，用啟自新，且因被告乙○○法治觀念尚待加強，併予宣告緩刑期內付保護管束，以觀後效。
四、另毒品危害防制條例第4條及第17條等條文雖於98年5月5日立法院三讀通過，而於同年月20日經總統公布，然本院基於下述理由，認該修正條文目前均尚未施行：
㈠該修正條文並未規定施行日期，而依中央法規標準法第12條
規定：「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期。」，其中所稱之法規自應包括「制定」及「修正」之法規，是以，任何經立法院三讀通過、總統公布之法規（法律、條例或通則），均應明文或授權以命令規定施行日期，俾為人民遵循及法律生效之依據，此觀之制定或修正之各種法規，其施行日期，或於法規明文規定、或於施行法明定、或另以行政命令發布施行日期，均有施行日期規定（分別依中央法規標準法第13、14條規定定其施行日期）自明，故如法規無施行日期或授權以命令規定施行日期者，縱經立法院三讀通過、總統公布，仍不發生效力而無法施行。復按關於法規公布後自何時發生效力，依中央法規標準法第13條、14條規定，其情形有二：一為法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日發生效力（第13條規定一般法規生效日）；一為法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力（第14條規定特定法規生效日），法規修正之施行仍屬法規之施行，已如前述，即應同有上開2法條之適用，而98年5月5日立法院三讀通過、同年月20日公布之毒品危害防制條例部分條文修正，並未於該條例第36條增訂「本條例民國九十八年五月五日修正之條文自公布日施行」之明文，自不得認應自公布日起算至第三日即98年5月22日發生效力。且上開法規第12條既規定「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期」，自不得以修正條文未規定施行日期，而類推適用第13條規定，認應自公布日起算至第三日發生效力，況且毒品危害制條例係「刑罰法律」，修正法條何時生效，關係人民權益甚大（尤以持有一定數量之第三、四級毒品成立犯罪），在罪刑法定主義下，刑罰法律禁止類推適用，則關係該刑罰法律是否生效，自應禁止類推適用中央法規標準法第13條。又中央法規標準法第20條第2項規定法規修正之程序，係準用該法第二章有關「法規之制定」之規定，得否解釋為有準用第三章「法規之施行」，顯有疑義（依前所述，法規之施行，應包括法規制定及修正之施行，故法規修正之施行，應直接適用該法第三章之規定，而非準用），且如準用，何以未準用該章第12條之規定，而逕準用第13條規定？㈡經立法院三讀通過、總統公布之法規，制定時之法條明定「
自公布日施行」，嗣後部分條文修正，如未明定修正條文之施行日期，即應適用原制定未經修正之法條規定「自公布施行日施行」，自修正法條公布之日起算至第三日發生效力，此為實務確定見解。同理，毒品危害防制條例部分條文修正，並未修正第36條明定施行日期，自應回歸原則，適用現行有效之該條例第36條規定。亦即毒品危害防制條例第36條所稱之「本條例」應包括修正後公布之修正條文，如解釋該法條所稱之本條例僅指92年7月9日修正公布之全文36條，則日後在適用上即會發生是否修正條文排除在外割裂之問題。
㈢毒品危害制條例第11條之修正後，依立法院附帶決議：「為
有效遏止ｋ他命濫用情形，法務部應於本次修正草案通過後，針對第十條之一所訂有關裁罰基準、講習方式、內容、時機、時數、執行單位等辦法於2個月內制定完成。」足見尚有相關配套措施（含設備之購置、人員之訓練等）需要一段時間才能完成，而有緩衝期之必要。
㈣法務部係毒品危害防制條例修法之主管機關，於98年6月8
日以法檢字第0980802279號函示稱：本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要。主管修法機關既認為修正法條之施行，有緩衝期之必要，且同條例第36條已有公布後六個月施行之緩衝期規定，其意見自應予以尊重。
㈤此次毒品危害防制條例之修正條文，並非全然對行為人有利
，舉凡第4條第1項、第2項罰金法定刑提高，持有第一、二級毒品達一定重量以上之法定刑提高，持有第三、四級毒品達一定數量成立犯罪（入罪）等，均係對行為人不利，採已施行說之論者謂「有利於被告，應使修正條文儘早生效力」云云，顯非的論。
㈥綜上所述，毒品危害防制條例部分條文雖於98年5月5日經
立法院三讀通過、同年月20日經總統公布，然因該修正條文未另定施行日期，自應適用該條例未修正之第36條「自公布後六個月施行」之規定定其施行日期，是上開修正法條應自修正公布後六個月即00年00月00日生效施行。因此，新修正之毒品危害防制條例條文，於本件判決時既尚未生效施行，自無加以新舊法比較適用之問題，附此敘明。
五、沒收部分㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及2700元中之900元，分別係被告甲○○所有並持供上開犯罪事實一㈡㈢之犯行所用，及上開犯罪事實一㈡販賣愷他命之所得，業據其供承在卷（見本院卷第65頁），自應依上開毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（該行動電話既經扣押，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要；又上開900元亦經扣押，亦無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時以其財產抵償之必要）。又扣案之上開行動電話，係與被告乙○○共犯上開犯罪事實一㈢之犯行，參諸上開說明，就被告乙○○上開犯罪事實一㈢犯行之罪刑項下，亦應為沒收之諭知。至扣案2700元中之1800元，尚與本件被告甲○○、乙○○所涉犯之各罪無涉，自不應予以沒收，附此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第7268號、96年度臺上字第6581號、96年度臺上字第6867號判決要旨參照）。查本件扣 案愷 他命粉末1包（驗餘淨重0.5858公克）、愷他命顆粒2包（合計驗餘淨重0.8087公克），係屬第三級毒品，業如上述，且均係被告甲○○、乙○○犯毒品危害防制條例第4條第3項及第4條第6項、第3項之罪所用之物，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，起訴書認扣案愷他命應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬云云，容有誤會，附此敘明。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後（1次販入，多次販出），持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後1次販賣毒品宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告，最高法院98年度台上字第1063號、98年度台上字第738號判決意旨可資參照。查上開扣案愷他命粉末1包，係被告甲○○上開犯罪事實一㈡所販賣證人陳榮堯之毒品，自應於該次犯行之罪刑項下，諭知宣告沒收。至上開扣案愷他命顆粒2包，其一為被告甲○○、乙○○共同販賣證人陳榮堯未遂之毒品，另一則為被告甲○○意圖販賣購入經販賣後剩餘而遭查獲之毒品，參諸上開判決意旨，自應於被告甲○○、乙○○上開犯罪事實一㈢犯行之罪刑項下，併予宣告沒收。
㈢又上開扣案愷他命粉末1包之外包裝袋，雖係被告甲○○持
供包裝毒品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，惟上開毒品業經販買予證人陳榮堯，則上開愷他命粉末之外包裝袋即非屬被告甲○○所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，予以宣告沒收。
另上開扣案愷他命顆粒2包，尚未售出，仍屬被告甲○○所有，則上開愷他命顆粒2包之外包裝袋，亦仍屬被告甲○○所有，且均係具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，均係供本件販賣毒品所用之物，自應依上開條例第19條第1項前段之規定，及本於共同正犯責任共同之原則，於被告甲○○、乙○○所犯上開犯罪事實一㈢犯行之罪刑項下宣告沒收。
六、不另為不受理之諭知部分㈠公訴意旨另認：被告甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例
第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得轉讓，竟為基於轉讓愷他命之犯意，於98年3月上旬某日20時許、同年月中旬某日20時許，分別在其所駕駛停放於嘉義市路邊之上開車號0000-00號自小客車上，以將愷他命磨碎後放置於鐵盤上供人捲煙吸食之方式，無償轉讓愷他命予被告乙○○施用
2次，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。
㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟
法第303條第1款定有明文。次按檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿十八歲者，應移送該管少年法院。但被告已滿二十歲者，不在此限，少年事件處理法施行細則第8條亦有明文。公訴意旨認被告甲○○係分別於98年3月上旬某日20時許、同年月中旬某日20時許，無償轉讓愷他命予被告乙○○之犯嫌，係與上開經本院認定之2次轉讓愷他命犯行部分，有接續犯之關係，應論以1罪，惟依起訴書所載之犯罪時、地以觀，難與接續犯之要件相合，前已敘及，自應論以數罪關係較為妥適。是被告甲○○係00年0月00日出生，起訴書認犯罪時間為98年3月上旬某日20時許、同年月中旬某日20時許，被告甲○○復於本院準備程序中供承：
該2次轉讓愷他命之時間，確定係在其生日之前等語（見本院卷第24頁），是被告為上開2次犯嫌時尚未滿18歲，而本件繫屬於臺灣嘉義地方法院檢察署時，被告甲○○亦尚未滿20歲，依上開少年事件處理法施行細則之規定，本件應由檢察官移送該管少年法院行使先議權調查，而非由檢察官逕向本院提起公訴，其起訴程序違背規定，惟公訴意旨既認此部分與上開被告甲○○起訴經本院判刑之2次轉讓第三級毒品犯行部分，具有接續犯實質1罪之法律關係，故就此部分，不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第8條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項第1款、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如
主文。本案經檢察官姜智仁到庭執行職務中華民國98年8月31日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官黃琴媛法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月31日
書記官張子涵附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項,第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。