臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第1080號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1080號刑事判決

裁判日期：民國100年12月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決一００年度上訴字第一０八０號上訴人即被告 楊宜璋 選任辯護人 張文嘉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度訴字第五０四號中華民國一００年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第四一一四號；併辦案號：一００年度偵字第六一九三、六一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊宜璋前於民國（下同）九十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院九十六年度簡字第一六０四號判處有期徒刑三月確定，減刑為有期徒刑一月十五日，於九十六年十月十六日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之營利犯意，以門號0000000000號之所有行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於九十九年九月二十六日下午六時二十分許， 鄭志民 以 林益義 0000000000門號撥打楊宜璋上開門號，雙方約定交易地點及價格數量後，由楊宜璋在其臺南市○○區○○○街○○號旁鐵皮屋住處（起訴書誤載為臺南市○○區○○里○○○路五二之一號住處），販賣新臺幣（下同）一千元第二級毒品甲基安非他命一小包予鄭志民。
二、楊宜璋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命犯意，於一００年一月間某日，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟仔」成年男子，在臺南市○○○○道附近，以八千元代價，購入第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣經警於一００年一月二十七日持搜索票前往楊宜璋臺南市○○區○○○街○○號旁鐵皮屋住處實施搜索時，扣得第二級毒品甲基安非他命十一包（含袋重
十四．七公克、驗前淨重十一．六四公克、驗後淨重十一．六三一公克），安非他命吸食器二組、吸管二支、玻璃球管八個、電子磅秤二台、夾鏈分裝袋二包，因而查獲。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦一００年度偵字第一四六二號發現自動檢舉偵查起訴，及該署檢察官以同一事實移送併辦。
理由
甲、程序方面︰
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
二、又證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，得為證據；又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四明文規定。本件所引用之文書資料，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，或係其他於可信之特別情況下所製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，自有證據能力。
乙、實體方面︰
一、上揭被告楊宜璋販賣一千元毒品甲基安非他命一小包予鄭志民事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第四十五頁反面），且證人鄭志民於九十九年九月二十六日十八時二十分許向林益義借用行動電話門號0000000000，撥打被告楊宜璋行動電話門號0000000000號，通話內容為︰「Ａ（即楊宜璋）：喂。Ｂ（即鄭志民）：在家？Ａ：恩。Ｂ：處理一張。Ａ：恩。B：差二百，明天拿過去給你!!我馬上過去。Ａ：恩。」有通訊監察譯文表在卷可參（見偵一卷第五十一頁），據證人鄭志民於偵查中證稱︰「（提示通訊監察譯文）這是否是你和楊宜璋的對話？是的。」「（你曾向楊宜璋購買幾次毒品？）大概買了至少二次，是一直買到九十九年十月底為止。」「（譯文中你說『處理一張』是代表何意？）是我要向他買一千元的安非他命，這次有交易成功。」「（『差二百，我明天拿過去給你』是代表何意？）因為我要向他買一千元的安非他命，但是我身上只有八百元，我隔天就將欠的二百元拿到他家給他。」（見偵一卷第三十六至三十七頁），於原審審理時證稱：其向林益義借用電話，和楊宜璋聯絡，並於九十九年九月二十六日○○○區○○○路○○號旁鐵皮屋向楊宜璋購買一千元毒品，因身上只有八百元，隔天再拿二百元給楊宜璋等情（見一審卷第六十一至六十三頁），被告自白與事實相符，事證明確。至證人鄭志民固於偵查中證述：一直買至九十九年十月底為止，至少向被告買過甲基安非他命二次云云，但被告販賣甲基安非他命予鄭志民，僅祗此次有補強證據足以證明；且檢察官未起訴被告本件以外之販賣甲基安非他命行為，自無法予以審理，併予敘明。
二、被告雖未供承購入及販賣海洛因之價格，惟販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。每次買賣價差，亦隨時依雙方資力、關係深淺、需求數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。除經坦承販賣利得及價量外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品甲基安非他命工作，無不嚴加執行，非法販賣；又販賣甲基安非他命乃違反毒品危害防制條例第四條第二項重罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，且警方查緝甚嚴，設若無利可圖，衡情一般持有甲基安非他命毒品之人應不輕易將所持有甲基安非他命轉讓他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲法辦之理；且被告與鄭志民間，既非至親，又無故舊，則被告出售毒品甲基安非他命給鄭志民，若無從中謀利，顯與常情不符，是被告前揭販賣毒品甲基安非他命，顯有營利之意圖。故被告販賣甲基安非他命犯行堪認定，
三、上揭被告持有甲基安非他命事實．業據被告供認不諱（見本院卷第四十五頁反面），且有扣案甲基安非他命十一包在卷可稽（含袋重十四．七公克）。該十一包晶體，經送驗結果，均含甲基安非他命成份（驗前淨重十一．六四公克，驗後淨重十一．六三一公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可參（見偵一卷第七十頁），被告自白與事實相符，其持有甲基安非他命事證明確，犯行足堪認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及第十一條第二項持有第二級毒品罪。被告販賣時非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於九十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審九十六年度簡字第一六０四號判處有期徒刑三月確定，減刑為有期徒刑一月十五日，於九十六年十月十六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。被告販賣第二級毒罪與持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，並審酌被告明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，仍販賣予鄭志民；及所持有毒品甲基安非他命十一包，數量毛重達十四．七公克，非屬少量，暨其智識程度、生活狀況、檢察官具體求刑之刑度等一切情狀，分別量處販賣第二級毒品罪有期徒刑七年四月、持有第二級毒品罪有期徒刑十月，並定應執行刑為有期徒刑八年，以示懲儆。被告持用門號0000000000號行動電話手機一支（含SIM卡一枚），雖未扣案，係供其犯件販賣毒品聯絡使用，且係被告所有，無證據證明已滅失，應於被告販賣毒品罪刑項下宣告沒收，如無法沒收時，應依毒品危害防制條例第十九條規定，追徵其價額。販賣所得一千元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。扣案甲基安非他命十一包（驗後淨重十
一．六三一公克），為第二級毒品，與所裝盛之包裝袋，無論依何種方式分離，袋內均會有極微量毒品殘留，而難以析離，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之（最高法院九十五年度台上字第三七三九號、第七三五四號等裁判參照）。至扣案之吸食器、吸管、玻璃球管，無證據證明供被告犯本件販賣或持有毒品所用，與本件犯罪事實無直接之關連；另扣案電子磅秤、夾鏈分裝袋，雖為被告所有，被告已供稱：不是販賣工具，是吸食毒品時，怕買毒品時，賣我之人短少數量，用來秤毒品用的云云（見本院卷第四十六頁反面），亦無證據證明上開物品係供被告犯本件販賣或持有毒品所用，與本案之犯罪事實無直接關連；均無從為沒收之諭知。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。上訴意旨，指摘原判決量刑過重，請求從輕，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第二級毒品罪，不得上訴。
書記官李培薇中華民國100年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項（販賣第二級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第二項（持有第二級毒品罪）：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。