裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第971號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第971號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官被告賴世鈞指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第495號中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8308號、第9087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴世鈞（綽號 阿鈞 、 阿弟仔 、 俊仔 、 阿俊 ）意圖營利，基於販賣第2級毒品之各別犯意，以其所有之0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，先後為下列犯行：
㈠於民國99年5月25日20時36分， 陳福文 （綽號 黑猴 ）以0000
000000號行動電話，撥打賴世鈞上揭行動電話，購買甲基安非他命，於同日21時30分許，在嘉義市○○路靠近自由路陸橋附近，賴世鈞販賣新臺幣（下同）4,500元之甲基安非他命給陳福文。
㈡於99年6月11日20時31分， 彭琨育 以0000000000號行動電話
，撥打賴世鈞上揭行動電話，購買甲基安非他命，於同日21時許，在嘉義市○○路○○○號8樓之14金財神大樓賴世鈞租處樓下，賴世鈞販賣2,500元之甲基安非他命給彭琨育。
㈢於99年6月3日16時21分， 翁裕貹 以0000000000號行動電話
，撥打賴世鈞上揭行動電話，購買甲基安非他命，於同日19時許，在嘉義市○○路與北港路口附近，賴世鈞販賣2,000元之甲基安非他命給翁裕貹。
㈣於99年6月4日12時46分，翁裕貹以上開行動電話，撥打賴
世鈞上揭行動電話，購買甲基安非他命，於同日15時20分許，在嘉義市○○路與北港路口附近，賴世鈞販賣1,500元之甲基安非他命給翁裕貹。
㈤於99年6月8日23時，翁裕貹以上開行動電話，撥打賴世鈞
上揭行動電話，購買甲基安非他命，於同日23時20分許，在嘉義市○○路與北港路口附近，賴世鈞販賣2,000元之甲基安非他命給翁裕貹。
㈥於99年6月10日10時24分，翁裕貹以上開行動電話，撥打賴
世鈞上揭行動電話，購買甲基安非他命，於同日14時30分許，在嘉義市○○路與北港路口附近，賴世鈞販賣1,500元之甲基安非他命給翁裕貹。
二、賴世鈞明知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，因與彭琨育係朋友，竟基於轉讓禁藥之犯意，於99年5月
20日16時53分，彭琨育撥打賴世鈞上揭行動電話，詢問有無甲基安非他命，於同日17時許，賴世鈞在其上開住處，無償轉讓可施用1次份量之甲基安非他命1小包給彭琨育施用。
三、案經臺南市政府警察局（原台南縣警察局）新營分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告賴世鈞及辯護人對於證人陳福文、彭琨育、翁裕貹於警詢時之陳述，及認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院準備程序時同意作為證據，且於本院審理時對本案卷內所有證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各項證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又證人陳福文、彭琨育、翁裕貹於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，其等此部分之證述，有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第154頁、第162至164頁、原審卷第77至80頁、本院卷第34頁背面），並經證人陳福文、彭琨育、翁裕貹於警詢及檢察官訊問時證述綦詳（見警卷第8至13、
16至21頁、偵查卷第72至74、88至89、91至99、105至
107頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各3份、通訊監察書影本1份等附卷可稽（見警卷第14至15、22至24、38至39頁、偵查卷第100至104、
178至179頁），足認被告有販賣甲基安非他命予證人陳福文、彭琨育、翁裕貹，及轉讓甲基安非他命予證人彭琨育。
二、按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人陳福文、彭琨育、翁裕貹間均僅屬一般交往，就如事實欄一、㈠至㈥所示被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為？且被告坦承販賣甲基安非他命，並於原審審理時供承：平均差不多賺1、2成等語（見原審卷第78頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
三、論罪科刑部分：㈠查第2級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命
類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金（嗣此條項未再修正），與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
本案被告轉讓甲基安非他命予證人彭琨育施用，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款，第2級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。
㈡核被告犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第2級毒品罪；犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條（已當庭告知所犯法條，見本院卷第34頁背面）。被告各次持有第2級毒品進而販賣之，其各次持有之低度行為應各為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上1罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
㈢按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接
續犯、集合犯仍為1罪評價外，各複次行為當本於1行為1罪1罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度台上字第1845號判決意旨參照）。被告所犯販賣第2級毒品罪6罪，及轉讓禁藥罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官認被告販賣甲基安非他命部分應論以集合犯，於法尚有未合。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就犯罪事實欄一、部分，犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰均適用毒品危害防制條例第
17條第2項之規定減輕其刑。至被告犯罪事實欄二、部分，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告自不得依該條項規定減輕其刑。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢及偵查時供稱向 陳榮宏 等人購買甲基安非他命，惟經偵查結果並未發現共犯或毒品上游之犯罪具體事證乙節，有臺南市政府警察局新營分局100年7月28日南市警營偵字第1000012956號函附查證報告、通聯調閱查詢單各1份附卷可考（見原審卷第56、
58、62至63頁），是本案被告並無供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情形，自不得依上揭規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款等規定，並審酌被告高中肄業之智識程度，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，及基於朋友情誼轉讓毒品之犯罪動機，足以使購買、轉讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告販賣毒品之所得，轉讓毒品之數量，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表所示之刑，定其應執行有期徒刑4年10月，併認未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第78頁），為供本案販賣第2級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又被告所犯上開販賣毒品各次所得分別為4,500元1次、2,500元1次、2,000元2次、1,500元2次，合計14,000元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖稱:被告販賣甲基安非他命6次之宣告刑合計為21年5月，再加上轉讓禁藥罪之宣告刑6月，合計達21年11月，然卻原審僅定應執行有期徒刑4年10月，尚未達其合計刑度之4分之1，實屬過輕，亦與此次刪除連續犯之修法意旨相違背，亦即違反重要法律秩序之理念，已屬違反法院定刑裁量之內部性界限，有定應執行刑逾越比例原則及公平原則之不當等語，惟按：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決參照）。查本案被告販賣第2級毒品行為雖有6次，另有轉讓禁藥行為1次，然其販賣、轉讓對象總計3人，且獲利甚微，綜觀其審酌事項及被告7次犯行核屬特定人間之微量毒品流通，其始、末時間相距未逾2月，原判決所定執行刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，亦無逾越比例原則或公平原則之情形。檢察官上訴意旨以被告多次犯行之刑度累計總合，指摘原判決所定應執行刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國100年12月14日附錄:本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│犯行│所處之刑│├──┼───────┼──────────────────┤│1│犯罪事實欄一㈠│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。││││未扣案之行動電話壹支（含0000000000號││││SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二││││級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼──────────────────┤│2│犯罪事實欄一㈡│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。││││未扣案之行動電話壹支（含0000000000號││││SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二││││級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼──────────────────┤│3│犯罪事實欄一㈢│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。││││未扣案之行動電話壹支（含0000000000號││││SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二││││級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────────────────┤│4│犯罪事實欄一㈣│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。││││未扣案之行動電話壹支（含0000000000號││││SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二││││級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼──────────────────┤│5│犯罪事實欄一㈤│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。││││未扣案之行動電話壹支（含0000000000號││││SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二││││級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼──────────────────┤│6│犯罪事實欄一㈥│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。││││未扣案之行動電話壹支（含0000000000號││││SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二││││級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼───────┼──────────────────┤│7│犯罪事實欄二│犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪││││，處有期徒刑陸月。│└──┴───────┴──────────────────┘