裁判字號：臺灣高等法院102年再字第52號民事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：交付合夥帳簿等再審之訴
臺灣高等法院民事判決102年度再字第52號再審原告 侯瑞光
夏閎秋 薛繼申 再審被告 陳世傑 上當事人間交付合夥帳簿等事件，再審原告對於中華民國102年6月25日本院98年度重上字第377號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告以本院98年度重上字第377號判決判命再審原告三人應各給付再審被告新台幣（下同）129萬4,921元，均未逾150萬元，不得上訴第三審，其於102年7月8日收受收民事判決之送達，爰於法定30日不變期間提起再審之訴。再審原告主張原確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，乃以：（一）原確定判決認再審原告三人應各給付再審被告各129萬4,921元，無非以最高法院5l年台上字第3659號判例意旨謂：「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限。」及兩造系爭合夥契約第11條第1項約定，各合夥人得領取固定支薪之性質，應為兩造執行合夥事務之報酬等為由。惟查，民法第678絛第1項明文「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。」等規定，其所指應僅限於為合夥事務而已支出之費用。然薪資報酬之請求，並非已支出之費用，顯無民法第678絛第1項及上述判例之適用。原判決卻依此為再審原告三人應給付報酬及其利息之依據，則原判決適用法規顯有錯誤，事至明顯。再者，再審被告係受合夥委託經營診所，則受託薪資報酬之請求應向合夥為之，於合夥財產不足清償時，始由為合夥人之再審原告三人負連帶責任，此有民法第681條明文規定，然本案再審被告未先向合夥請求，即逕向為合夥人之再審原告三人請求連帶給付薪資報酬及其利息，本應依違反民法第681條規定，而駁回其請求，原判決不僅未為駁回請求之判決，卻更援引再審被告未主張之民法第678條第1項及最高法院51年台上字第3659號判例判決，故其判決適用法規顯有錯誤，更屬無疑。（二）又原判決以再審原告主張之抵銷債權，其事實均發生於第一審言詞辯論終結前為由，認再審原告抵銷之主張是新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定不得提出等。惟查，抵銷僅須以意思表示為之，而再審原告於第二審始為抵銷之意思表示，則發生抵銷之情事，當是發生於第一審法院言詞辯論終結後，依民事訴訟法第447絛第1項第2款規定，應不受該條項前段不得提起新攻擊防禦之限制，事至明顯。原判決卻認仍應受不得提起新攻擊防禦方法之限制，其適用民事訴訟法第447條第1項顯有錯誤，至是顯灼。爰聲明請求判決（一）臺灣臺北地方法院95年度訴字第2518號民事判決與本院98年度重上字第377號確定判決關於命再審原告三人各給付再審被告129萬4,921元及其利息部分與假執行宣告，暨駁回該部分之上訴與命負擔第一、二審訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行聲請均廢棄。（三）上廢棄部分，前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、按民事訴訟法第466條第4項規定，計算上訴利益，準用關於計算訴訟標的價額之規定。同法第77條之2第1項規定，以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。是以原告以一訴主張數項標的者，應將數項標的之價額合併計算，以定其上訴利益之數額。共同訴訟，由共同訴訟人之一方提起上訴者，其上訴利益之計算，依司法院院字第1147號解釋意旨，應就提起上訴之各共同訴訟人所得受之上訴利益，合併計算之（最高法院70年台抗字第479號判例參照）本件再審被告於原審（臺灣臺北地方法院95年度訴字第2518號）依合夥之法律關係，起訴請求再審原告連帶給付775萬9,978元及利息，原審判決再審原告應連帶給付再審被告522萬1,160元及利息，兩造各自上訴，本院98年度重上字第377號判決再審原告三人應各給付再審被告129萬4,921元及利息，駁回再審被告其餘請求，依上開說明，再審原告三人上訴第三審之上訴利益，依法即應合併利算，合併計算後，其上訴利益達388萬4,763元，自得上訴第三審，再審原告謂其個人之上訴利益均未逾150萬元，不得上訴第三審，即有誤會。
三、按確定終局判決，如有適用法規顯有錯誤之情形，依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，固得於再審期間內對之提起再審之訴。惟下級法院之判決如有違背法令情事，當事人應依上訴程序請求救濟，如當事人明知而不循此途徑，以謀救濟，即不得於事後執該事由提起再審之訴，此觀同第496條第1項但書之規定甚明（最高法院88年度台上字第595號、84年度台上字第2957號判決參照）。本件再審原告雖主張本院98年度重上字第377號判決錯誤適用民法第681條規定及最高法院51年台上字第3659號判例，判決其敗訴，以及錯誤適用民事訴訟法第447條第1項，以其不得於第二審主張抵銷，均屬適用法規顯有錯誤云云。惟不論其所為主張於法是否有據，本件再審原告既本得依上訴程序，就其主張原判決有適用法規顯有錯誤情事，請求救濟，縱其誤以為不得上訴第三審，而未提起第三審上訴，仍應認為其不得於事後復執該事由提起再審之訴。是以本件再審原告以原確定判決有適用法規顯有錯誤為由提起本件再審之訴，應認為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中華民國102年8月27日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月28日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。