裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1867號刑事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1867號上訴人即被告 姚彥彬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年度審訴字第三七七號，中華民國一０二年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第四七九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、姚彥彬分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國一０一年十一月九日上午六時許，在桃園縣桃園市○○○街○○號其友人 林萬忠 之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日上午十一時十分許，為警據報前往上址查緝，經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告姚彥彬於審判期日並未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦認不諱（詳偵卷第八、五四至五六頁，原審卷第二三頁反面、二五頁反面、二六頁），並有卷附桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人姓名編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於一０一年十一月三十日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各一份可資佐證（見偵卷第三０、七九頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按「修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。」（最高法院九十五年度臺非字第五九號、第六五號判決、最高法院九十六年度第三次刑事庭會議決議參照）。被告前於九十一年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十二年度毒聲字第一四０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年二月十二日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第四二四六號為不起訴處分確定。再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十三年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以九十四年度訴緝字第三七號判決各判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年三月，經本院以九十四年度上訴字二四八四號判決駁回上訴，並經最高法院以九十四年度台上字第七二四一號判決駁回上訴確定，於九十六年八月二十日執行完畢。又於九十四年間因持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度訴字第二五二五號判決判處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年確定（編號①）；另於九十五年間因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以九十六年度簡字第二三八七號判決判處有期徒刑三月確定，經該院以九十六年度聲減字第七八０三號裁定減刑為有期徒刑一月又十五日確定（編號②）；復於九十六年間因施用第一級毒品案件，經本院以九十六年度上訴字第四二五三號判決判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，經最高法院以九十七年度台上字第七六二號判決駁回上訴確定（編號③）；更於九十六年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以九十七年度訴字第二六一號判決各判處有期徒刑一年、七月，應執行有期徒刑一年五月確定（編號④）。上開編號②所處之罪刑，業於九十七年一月二日易科罰金執行完畢。上開編號①、③、④所處之罪刑，經臺灣新北地方法院以九十八年度聲字第九六六號裁定更定應執行刑為有期徒刑二年十一月確定，於九十七年七月十日入監，於九十九年九月二十一日假釋出監並付保護管束，迄於一００年四月十八日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第一九至二八頁）。揆諸上開說明，被告本件犯行即與毒品危害防制條例第二十條第三項所指「五年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前，非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有前揭所載之犯罪科刑執行完畢情形，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二毒品罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯罪坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪，量處有期徒刑一年二月；施用第二級毒品罪，量處有期徒刑八月，並定應執行有期徒刑一年七月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審就其刑期量刑過重云云為由上訴，指摘原審判決不當。惟被告前開於九十六年間因施用第一級、第二級毒品，經臺灣新北地方法院以九十七年度訴字第二六一號判決各判處有期徒刑一年、七月，應執行有期徒刑一年五月，甫於九十九年九月二十一日假釋出監並付保護管束，迄於一００年四月十八日保護管束期滿。而被告於刑之執行完畢後五年內仍犯本案之罪，堪認上開前案之刑度仍不足以使被告收悔悟之效，是原審就本案之量刑高於被告前案之量刑，自難謂有何不當可言。準此，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年8月27日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國102年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。