裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第1430號民事判決
裁判日期：民國105年09月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣橋頭地方法院民事判決105年度訴字第1430號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 盧炳憲 被告 葉和南
楊玲瑛 共同訴訟代理人 蔡建賢 律師當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院民國105年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就被告葉和南所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地、於九十年九月十八日、經高雄市路○地00000000號九十年路普字第○七二六七○號收件、擔保債權總金額：最高限額新台幣一百六十萬元、存續期間：自九十年九月二十日起至九十五年九月二十日止、清償日期：九十五年九月二十日之抵押權所所擔保之債權不存在。
被告楊玲瑛應將前項所示之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 葉楊玲鄉 於民國90年2月14日邀其夫即被告葉和南為連帶保證人，向為原告所合併之前保證責任台南市第七信用合作社借款新台幣（下同）80萬元，於同年4月13日即未依約清償，經原告對其二人聲請支付命令執行後，迄今其二人仍積欠原告新台幣（下同）601,760元及自93年8月20日起算之利息及違約金未清償。詎被告葉和南竟於未依約繳款息後之5個月內，於90年9月18日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地），為被告楊玲瑛（妻葉楊玲鄉之妹）設定權利存續期間至95年9月20日止、擔保債權總金額本金160萬元（下稱系爭債權）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），此後原告數次向法院聲請強制執行系爭土地，均因系爭抵押權之設定致拍賣無實益。被告楊玲瑛與被告葉和南之配偶葉楊玲鄉為姊妹關係，且系爭抵押權擔保之債權屆期迄今已約15年，然期間均未見被告楊玲瑛行使抵押權，不符一般金錢借貸交易常規，足見被告間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，被告間顯係為規避系爭房地遭強制執行，而通謀虛偽意思表示為系爭債權及設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之系爭債權，依民法第87條第1項自屬無效，惟被告葉和南怠於行使塗銷登記請求權，原告自依民法第242條規定代位被告葉和南行使其塗銷登記請求權，爰民法第113條、第767條、第242條前段代位被告葉和南提起本訴等語。並聲明：
㈠確認被告間就系爭土地於90年9月18日所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告楊玲瑛應將系爭土地於90年9月18日向高雄市路○地00000000號九十年路普字第○七二六七○號所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告之債權係成立於系爭抵押權之後，難認原告有何權利受損，自無任何請求權存在。原告之上開主張僅純粹臆測而毫無事證，實非可採。又被告葉和南對被告楊玲瑛並無債權存在，原告主張代位權，亦屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
（一）、葉楊玲鄉於90年2月14日邀其夫即被告葉和南為連帶保
證人，向為原告所合併之前保證責任台南市第七信用合作社借款80萬元，於同年4月13日即未依約清償，經原告對其二人聲請支付命令執行後，迄今其二人仍積欠原告601,760元及自93年8月20日起算之利息及違約金未清償。
（二）、被告葉和南於90年9月18日將其所有系爭土地，為被告
楊玲瑛設定登記系爭抵押權，權利存續期間為90年9月20日至95年9月20日。
（三）、原告提起本件確認訴訟有確認利益存在。
四、本件爭點：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否請求被告楊玲瑛塗銷系爭抵押權設定登記？
五、得心證之理由：按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」；「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」；「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第87條第1項、第113條、第767條第1項、第242條前段分別定有明文。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。而「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，有最高法院20年上字第709號判例要旨可資參照。依上開說明，原告既主張被告間係通謀虛偽意思表示，否認被告間有系爭抵押權所擔保之系爭債權關係存在，自應由被告就上開法律關係之真正負舉證之責任。而經查：㈠被告雖抗辯系爭債權確實存在，被告並非通謀虛偽云云，惟僅空言抗辯，而未提出任何證據以實其說，並於本院審理中自承無法提出任何債權存在之證據等語（卷第78、79頁），被告所辯，已不足採信。㈡又原告雖因是否有債權存在之證據存在被告間而無法提出系爭債權不存在之直接證據，然依其所提出之借據、支付命令、土地登記資料、分配表及本院調取之扺押權登記資料（卷第80-81、13-17頁、38頁以下）可知，葉楊玲鄉係被告葉和南之妻，被告楊玲瑛為葉楊玲鄉之妹，其等關係至親；葉楊玲鄉於90年2月14日借款後2個月之同年4月13日即未依約清償，而被告葉和南旋即於未依約繳款息後之5個月內即與被告楊玲瑛設定系爭抵押權，時間緊接；且於系爭抵押權存續期間之95年9月20日屆滿後至今已約15年，在如此長之期間內均未見被告楊玲瑛向被告葉和南請求返還借款及行使系爭抵押權，凡此種均顯違常情，依上開顯違常情之間接事實，亦堪推認足見被告間應確係通謀虛偽意思表示為系爭債權及設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之系爭債權，並不存在。
六、綜上所述，被告所辯，不足採信。原告主張被告間係通謀虛偽設定系爭抵押權及系爭扺押權所擔保之債權不存在等事實，則堪認屬實。從而，原告依上開法條規定之法律關係提起之本件訴訟，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年9月30日
民事第一庭法官郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月30日
書記官黃昰澧