裁判字號：最高法院88年台非字第23號刑事判決
裁判日期：民國88年01月14日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年九月三十日第二審確定判決（八十六年度上訴字第四二四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一八四四五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項亦有明文規定。依此規定，比較適用新舊法何者有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，應整體適用新法或舊法。不得摘取新舊法中各有利行為人之條文予以割裂混用（貴院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號等判例參照）。本件第一審判決事實欄記載，被告係在八十四年六月二十日夜間犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為受賄罪。由於貪污治罪條例於被告行為後之八十五年十月二十三日修正公布施行，被告所犯該條例第五條第一項第三款之罪，其法定刑由七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金，提高為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，不利於被告。依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前之貪污治罪條例第五條第一項第三款論處，又因被告曾在政風單位或偵查中自白，適用修正前之該條例第八條減輕其刑。同時又割裂適用修正後之該條例第十二條第一項減輕其刑；第十七條褫奪公權；第十條第一、二項諭知追徵、追繳其貪污所得之財物。揆諸首開說明，其法律之適用，顯屬違法。又依政風機構人員設置條例第五條規定，政風機構之職掌，不包括犯罪之偵查。本件被告乙○○在政風人員調查時雖曾有「報告」，但其內容係指共同被告甲○○要紅包後，「硬要放在我這裡」。以後退回，送紅包者不收回。並未自白犯罪。有該報告附偵查卷可稽。該判決以被告在政風室偵查時自白，依修正前貪污治罪條例第八條減輕其刑，更屬違法。案經被告上訴，原審未予撤銷糾正，反而駁回被告之上訴，同屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文。依此規定比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利於行為人之條文。另依政風機構人員設置條例第五條第三款及該條例施行細則第六條第三款規定，政風機構之職掌，並未包括犯罪之偵查，其人員非有偵查訴追犯罪職權之公務員，犯貪污罪者縱在政風機構人員訪談中自白犯罪，仍不得依修正前貪污治罪條例第八條規定減輕其刑。經查，本件被告甲○○、乙○○係在民國八十四年六月三十日晚上，對於職務上之行為收受賄賂，觸犯行為時之貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，雖貪污治罪條例於被告等行為後之八十五年十月二十三日修正公布，但比較新舊法結果，修正前之貪污治罪條例較有利於被告等，依首開說明，應適用修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款規定論處，就罪刑有關之一切情形，亦應整個適用修正前之該條例規定，不能摘取新舊法中各有利於被告等之條文予以割裂混用。第一審判決竟割裂混用修正前之該條例第五條第一項第三款、第八條及修正後該條例第二條前段、第十二條第一項、第十七條、第十條第一項第二項、第十九條規定，復以被告等在政風室偵訊時自白，而依修正前之貪污治罪條例第八條規定減輕其刑，顯有適用法則不當之違法。乃原判決未予撤銷糾正，仍予維持，駁回被告等在第二審之上訴，自屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年一月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月十九日
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