裁判字號：最高法院88年台上字第148號刑事判決
裁判日期：民國88年01月14日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一四八號
上訴人甲○○
戊○○
丁○○右一人選任辯護人 邱永祥 律師上訴人乙○○○右一人選任辯護人 陳清秀 律師
許坤立 律師上訴人丙○○上訴人己○○
庚○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第三○六五、三○八六、四一二二、四六七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、戊○○、丁○○、乙○○○、丙○○、己○○及庚○○部分科刑之判決，改判分別論處上訴人等七人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，並均宣告褫奪公權，所得財物應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，雖非無見。惟查：㈠行為後法律有變更者，應將行為時之法律，與中間法及裁判時之法律比較適用孰最有利於行為人，刑法第二條第一項規定甚明。至比較時應就刑之加重、減輕或免除其刑等併為考量，而適用最有利於行為人之法律。既選定應適用之法律，自應整體適用不得割裂，否則即有適用法則不當之違法。原判決認定戊○○、己○○、庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利計新台幣（下同）二萬一千元，其等行為後法律已有變更，經比較行為時法、中間法及裁判時法，認以民國六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之刑度最有利於戊○○等三人，遂適用該條款論處罪刑。但對於主管之事務直接圖利罪，如就其刑度比較，固以六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例之規定為輕，惟戊○○等三人共同圖得之利益為二萬一千元，縱認其等情節輕微，依戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項規定，仍不能適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。而依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項或八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十二條第一項規定，則應減輕其刑，經比較結果，似以中間法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定有利於戊○○等三人，原判決認應適用行為時法即戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款論處罪刑，其適用法律已有違誤。又原判決既認戊○○、己○○、庚○○共犯連續對於主管之事務直接圖利部分，應適用戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款論處罪刑，因戊○○、庚○○於偵查中自白，卻又依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第八條後段規定減輕其刑；復以戊○○、己○○、庚○○共同圖利部分，所得財物在五萬元以下，另依八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，且依同條例第十七條規定宣告褫奪公權。而就甲○○與丁○○、與丙○○及與乙○○○間共同圖利部分，認應適用有利於其四人之行為時法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款論處罪刑，卻又以丁○○所得財物在五萬元以下，另適用八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，且依同條例第十七條規定宣告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○○均褫奪公權，分別割裂適用法律，均有違誤。㈡共同正犯應對犯罪之全部事實負責，原判決既認甲○○與丁○○、甲○○與丙○○、甲○○與乙○○○及 陳光 均與己○○、庚○○間，分別有犯意聯絡，行為分擔，均論以共同正犯，自應就其等圖利所得財物，連帶追繳沒收，方為適法，原判決竟分別諭知沒收，自非合法。㈢科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實其所採用之證據及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定戊○○按月交付不實之統一發票予己○○或庚○○，庚○○則每次交付「約」三千元之車馬費予戊○○，戊○○獲取不法利益計「約」二萬一千元，理由欄則引庚○○於偵查中供述：「用信封裝現金給戊○○，說是車馬費，他剛開始推辭，我說沒關係，他就收下，每次約二、三千元」（見原判決第八、十四頁），主文第三項卻諭知戊○○所得財物二萬一千元應予追繳沒收，其事實之認定與所採用之證據及認定之理由顯不相適合，亦有理由矛盾之違法。又原判決既認丁○○、丙○○、乙○○○、己○○、庚○○持不實之統一發票，向所屬稅捐稽徵機關申報營業稅，則除逃漏營業稅外，有無逃漏營利事業所得稅﹖自應一併查明。再原判決既分別認定丁○○等負責之公司逃漏營業稅，但理由內未說明其憑據，復有認定事實不憑證據之可議。㈣甲○○上訴指摘，原判決認定其虛開不實之統一發票計一、四二四張，面額計六、七
五一、八三四元，然其中有六五一張，面額計一、九九○、六九三元，係在其休假期間所製作，該部分應係真正等情，其所述是否實在，與其圖利所得金額之多寡至為攸關，顯足以影響法律之適用，事實真相如何，亦有待查明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有將原判決撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十日