裁判字號：最高法院88年台上字第79號刑事判決
裁判日期：民國88年01月14日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七九號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 陳英鳳 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一二三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九五五、一二九五六、一三二四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與 馮立毅 （已判刑定讞）原分別係外交部檔案資訊處之處長、科員，職掌檔案之管理、史料編印、資訊資料管制運用等職務，為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○係捷群資訊系統有限公司（下稱捷群公司）之實際負責人，民國八十年五月二十七日外交部總務司與捷群公司簽訂縮攝公文檔案合約，委託捷群公司拷貝三百十三捲複製軟片。八十一年五月間，該縮影工程即將驗收之際，甲○○明知捷群公司僅拍攝二百二十八捲縮影軟片，為浮報數量，故意以拷貝之子片一百十捲冒充母片，並以剪接空白軟片或在縮影軟片後段空白部分以簽字筆偽描數百點至千點檢索點，浮報三百三十八捲，向外交部請款新台幣（下同）九十七萬零六百八十元。甲○○乃向乙○○要求於驗收時給予配合協助，乙○○答應後即指示馮立毅略謂捷群公司拍攝之數量太少，不敷成本，可以在數量上彌補該公司損失等語。馮立毅明知上情，竟予同意，遂與乙○○、甲○○三人共同基於圖利捷群公司之犯意，於同年六月十九日會同總務司 陳榮堯 及會計處 李雅玲 驗收時，故不言明，遂使陳榮堯在不知之情況下，於外交部購置物品器材驗收單上載明合格，據以撥款，使捷群公司圖得三十九萬零六百九十六元之不法利益。乙○○又基於圖利捷群公司之概括犯意，於同年八月三十一日，召其第一科科長 陳俊明 至其辦公室，要求陳俊明同意由乙○○私自與捷群公司洽商在同年一月至八月所縮攝之護照資料卡二百八十五捲，共計七十六萬八千零三十元，當作該科另件招標縮影工程之交貨品驗收；陳俊明於同年九月十六日予以婉拒，乙○○竟稱：「我請你在驗收單上簽字，你願不願意」，陳俊明再予婉拒後，乙○○更稱：「這不是貪污，這是行政處理，你為什麼不幫檔資處解決問題，反而在製造問題，我找馮立毅簽字」等語。嗣於八十二年二月二十二日，由甲○○自行於外交部另一期招標之縮影工程驗收時，自行加入七十六萬八千零三十元，使驗收人員陷於錯誤而溢付等情。因而撤銷第一審關於乙○○及甲○○關於八十一年六月十九日驗收縮影工程部分之判決，改判仍論處其共同（乙○○連續）依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決者，係指其請求之事項屬於訴之範圍，例如起訴、自訴或上訴部分，法院本應裁判，而竟未為任何裁判者而言。本件第一審判決論處甲○○共同連續圖利罪之範圍包括八十一年六月十九日外交部驗收第一期縮影工程費，圖利三十九萬元（原審認定為三十九萬零六百九十六元）部分及同年一月至八月間乙○○私自與捷群公司洽商縮攝外交部之護照資料卡，圖利七十六萬八千零三十元部分（另圖利第二期縮影工程費二十六萬六千零十三元部分，已由原審改判詐欺罪確定），甲○○已就第一審之判決全部提起上訴，乃原審僅就八十一年六月十九日外交部驗收縮影工程費部分為審判，置同年一月至八月間乙○○私自與捷群公司洽商縮影外交部之護照資料卡圖利部分於不論，難謂無已受請求上訴之事項未予判決之違誤。雖漏未判決部分，檢察官並未起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，第一審自得就該部分一併審判，原審縱認甲○○不成立該部分之犯罪，亦應於判決內說明其不構成犯罪之理由。乃未為說明，復誤認該部分亦已經判處詐欺罪刑確定，亦有判決理由矛盾之可議。㈡行為時戡亂時期貪污治罪條例第十條規定：犯本條例第四條第六條各款之罪者，所得財物，應予追繳、沒收或發還被害人。檢察官起訴上訴人圖利第一期縮影工程費之金額為三十九萬元，原審認定為三十九萬零六百九十六元，今捷群公司似僅繳回三十九萬元（與詐領第二期縮影工程費二十六萬六千零十三元合計共繳回六十五萬六千零十三元，見第一審卷第一二○－一二三頁），未繳回之餘款六百九十六元，原判決未諭知追繳發還外交部，併有疏漏。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官林永茂法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十日