裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年侵訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國101年12月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度侵訴字第21號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告郭德和指定辯護人莊安田律師（義務辯護）被告 柳欣展 指定辯護人 蔡金保 律師（義務辯護）上列被告等因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第563號、101年度偵緝字第165號），本院判決如下：
主文乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
應執行有期徒刑伍年貳月。
甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
應執行有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
一、乙○○與0000-000000（真實姓名年籍詳卷，民國八十六年十一月二十七日之後出生，下稱Ａ女）甫於一百年十一月二十五日認識，於同年月二十七日上午相偕外出，並在嘉義縣仁義潭處與乙○○友人甲○○會合，由甲○○駕車搭載乙○○、Ａ女至嘉義市某處，與Ａ女友人即0000-000000（真實姓名年籍詳卷，000年0月出生，下稱Ｂ女）會合，四人旋同往嘉義市○○路上「瑪格KTV」唱歌、飲酒，嗣Ａ女在KTV內提議與乙○○、甲○○二人「玩3P」，甲○○遂提議到汽車旅館，Ｂ女雖明示不願共同前往，惟經乙○○、甲○○告以不會對其怎樣之語，Ｂ女始同行前往；甲○○旋於同日下午三時許，駕車搭載乙○○與Ａ女、Ｂ女前往嘉義市○○路○○○號「秋田汽車旅館」一一一號房投宿，乙○○、甲○○主觀上雖不知或得預見Α女當時未滿十四歲（起訴書誤載Ａ女已滿十四歲），但得預見Α女為未滿十六歲之少女，竟各基於與十四歲以上未滿十六歲之女子合意性交的犯意，於該日下午三、四時許，在前開房間內，乙○○以陰莖插入Ａ女陰道方式，與Ａ女合意性交一次；甲○○以陰莖插入陰道、由Ａ女口交等方式，與Ａ女合意「接續」性交二次（起訴書載甲○○對Ａ女性交二次）。
二、乙○○、甲○○均為成年人，主觀上雖不知或得預見Ｂ女當時未滿十四歲，但得預見Ｂ女為未滿十六歲之少女，乙○○於前揭時、地，另起強制性交之犯意，不顧Ｂ女表示拒絕之意，對Ｂ女以雙手強壓Ｂ女雙手、強脫衣服、憑藉體型、氣力優勢之強暴手段，強吻Ｂ女唇、脖、胸後，以陰莖插入Ｂ女陰道方式，對Ｂ女為強制性交一次得逞。嗣後甲○○再於前揭時、地，另起強制性交之犯意，不顧Ｂ女表示拒絕之意，對以雙手強壓Ｂ女雙手，憑藉體型、氣力優勢之強暴手段，以陰莖插入Ｂ女陰道方式，對Ｂ女為強制性交一次得逞。嗣Ａ女、Ｂ女返校，為校內老師察覺行為有異，遂依法通報而查知上情。
三、案經Ａ女、Ｂ女訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第一、二項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於警卷移送代號為0000-000000、0000-000000被害人，各以Ａ女、Ｂ女表示（真實姓名、年籍資料均詳見警卷卷末密封袋內所示），合先說明。
二、被告乙○○及甲○○之辯護人對被害人Ａ女、Ｂ女於警詢中供述異議其證據能力（本院卷一第三一頁），惟Ａ女於審判中證述時，就被告二人何人先與其性交（本院卷一第六六頁）、被告二人有無壓住伊對其性侵（本院卷一第六七頁）、有無因害怕而向被告乙○○表示要回家（本院卷一第六九頁）、在旅館內伊及Ｂ女衣服如何被脫掉、Ｂ女有無躺在地上遭被告二人性侵（本院卷一第六九頁正面、反面）等主要之待證事實均表示忘記，惟Ｂ女於審判中證述時，就被告乙○○有無用身體壓住伊對其性侵（本院卷一第五二頁反面）、被告乙○○及被告甲○○有無說保證不會對其性交（本院卷一第五九頁正面）等主要之待證事實均表示忘記，而均有警詢、審判中供述不符情事，惟Ａ女、Ｂ女均係案發後於數日即同年十二月一日，各經其父母、姑姑主動帶至警局製作筆錄、並有社工人員在場陪同，並均經本院勘驗，有勘驗筆錄可參（本院卷一第一一○至一一五頁、卷二第十四至十九頁），並無任何無不符或遭違反任意性情事，而係經連續始末陳述為之，其等於審判中就前揭情節雖稱忘記，惟此與遭性侵後羞赧詞窮、或心理受創情狀無所歧異，其先前陳述顯係基於任意、未受干擾之發言，顯具可信性，而該供述為證明本件犯罪事實所必要，合於刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，而具證據能力。
三、本件被告乙○○、甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，除前揭異議外，對被告以外之人、Ａ女、Ｂ女偵查中以證人身分證述（因未滿十六歲無庸具結）、其餘本件判決認定事實所引用之供述證據，均同意為證據方法，對證據能力並未異議，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及公訴人表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，而具備證據能力。
貳、實體部分
一、被告乙○○、甲○○固不否認如何於前揭時、地與被害人Ａ女、Ｂ女見面並至ＫＴＶ、及於旅館內發生性行為等情，惟否認有何強制性交、或與未滿十四歲女子性交犯行，均辯稱：並未知悉或可得預見Ａ女、Ｂ女為未滿十四歲之人、有得Ｂ女同意而為性交云云，惟查：
㈠被告乙○○如何於前揭時、地與被害人Ａ女、Ｂ女見面並至Ｋ
ＴＶ、及於旅館內各與之性交一次等情，為被告乙○○迭於警詢時供稱：伊與Ａ女在床上親吻，戴上保險套用陰莖插入Ａ女陰道內來回抽動直到我射精為止，嗣Ａ女與被告甲○○口交、性交時，伊再戴上保險套用陰莖插入Ｂ女陰道內來回抽動直到我射精為止等情（警卷第三至四頁），並於偵審中均自白稱：
伊與Ａ女性交一次、與Ｂ女性交一次（偵卷第六四頁、本院卷一第九頁正面、第三十頁正面、卷二第六八頁正反面）等情甚詳，核與被害人Ａ女於警詢時指證：被告乙○○（戴保險套）將他性器官插入我的陰道內抽動直到射精、性交一次（警卷第十二頁）、偵查中證稱：乙○○將其生殖器官插入伊陰道內（偵卷第三四頁第二至三行）、審理中證稱：被告二人均有與之性交（本院卷一第六六頁正面末行）等情相符，亦與被害人Ｂ女於警詢時指證：被告乙○○過來將我壓在地上，壓住我雙手，並強吻我的唇及脖子、胸部，再強制把我衣服脫掉，並將生殖器插入我的陰道內抽動（戴保險套）（警卷第十六頁）、偵查中以證人身分證稱：（問：是誰先對你性交？）是乙○○。
（問：乙○○有動手脫你衣服？）點頭。...乙○○對我性交一次等情（偵卷第三八頁）、審理中證稱：被告乙○○先對之性交（本院卷一第五三頁反面）等情相符，被告乙○○之自白經前揭證據補強互核相符，均堪認定。
㈡被告甲○○如何於前揭時、地與被害人Ａ女、Ｂ女見面並至Ｋ
ＴＶ、及於旅館內各與之性交一次、接續性交二次等情，為被告甲○○迭於警詢時供稱：被告乙○○與Ａ女先在床上親吻，Ａ女再與伊口交、伊再戴上保險套用陰莖插入Ａ女陰道內來回抽動、未射精時拔出，找Ｂ女做愛遭拒，再回去找Ａ女用陰莖插入Ａ女陰道內來回抽動直到我射精為止（警卷第八頁）、嗣被告乙○○與Ｂ女性交後，伊再以陰莖插入Ｂ女陰道內來回抽動直到我射精為止（警卷第九頁），並於偵審中均自白稱：伊與Ａ女性交二次、與Ｂ女性交一次（偵卷第二一頁、本院卷一第三二頁正面、卷二第七○頁反面）等情甚詳，核與被害人Ａ女於警詢時指證：被告甲○○將其的性器官插入我的陰道內抽動、再由乙○○（戴保險套）將他性器官插入我的陰道內抽動直到射精；接著甲○○要我幫他口交並性交（警卷第十二頁）、偵查中以證人身分證稱：被告甲○○將其生殖器官插入伊陰道內（偵卷第三三頁）、審理中證稱：被告甲○○與之性交二次（本院卷一第六八頁第一行）等情相符，亦與被害人Ｂ女於警詢時指證：被告二人與Ａ女在床上性交，嗣乙○○強吻其唇部、脖子、胸部，..將生殖器插入我的陰道內抽動（戴保險套）、...甲○○再將他的生殖器插入我的陰道內抽動直到射精（未戴保險套）等情（警卷第十六頁）、偵查中以證人身分證稱：（問：是誰先對你性交？）是乙○○。..（問：接著甲○○就過來對你性交？）點頭。..甲○○對我性交一次（偵卷第三八頁）、審理中證稱：被告乙○○先對之性交後甲○○再過來與你性交（本院卷一第五四頁反面）等情相符，此外，經警送驗被害人Ｂ女陰道深部棉棒DNA，鑑定結果與涉嫌人甲○○之Y染色體DNA－STR型別相符，不排除其棉棒DNA與涉嫌人甲○○之Y染色體DNA－STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局一百年三月十一日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵卷第二七、二八頁），被告甲○○之自白經前揭證據補強互核相符，均堪認定。至於證人Ａ女雖於警詢時指稱被告甲○○與之性交三次云云，惟細究其警詢證詞係將性交、口交、性交論以三次之故，然被告甲○○與Ａ女其性交過程係被告甲○○與口交、再戴上保險套用陰莖插入陰道內來回抽動、未射精時拔出，中途改找Ｂ女性交遭拒，再回去找Ａ女用陰莖插入Ａ女陰道內來回抽動直到我射精為止，顯係於密接時、地，本於同一性交犯意接續所為二次舉動，不因被告甲○○中途改向Ｂ女求愛性交而謂有另起性交犯意情事，併予敘明。
㈢被告乙○○、甲○○係得Ａ女同意而為性交一節，固為被害人
Ａ女迭於警詢及偵審中否認，並於偵查中指證稱：甲○○強壓伊發生性關係，伊是先跟甲○○發生性關係，乙○○強壓伊的手（偵卷第三三頁）、伊有試圖踢他們反抗，他們就罵髒話、恐嚇說再這麼做，就要殺死我等語（偵卷第三四頁）、審理中指證稱並未自願與被告二人發生關係等語（本院卷一第六六頁反面），惟經被告二人否認，況經證人Ｂ女警詢時證稱：該日至嘉義市「瑪格KTV」唱歌、喝酒，至下午二時，他們三人提議至旅館休息，..經他們三人一再慫恿說：你只要在旁邊就好不會有什麼事，我才同意與他們搭車前去汽車旅館（警卷第十六頁），於偵查中證稱：（問：0000-000000有主動開口要玩3P？）點頭。我聽到的反應覺得很驚訝，很噁心，Ａ女是在瑪格KTV開口說要玩3P...他們三人在一起（偵卷第三九至四○頁），於本院審理中證述：我們兩個一起進廁所的時候跟我講的，她說她要跟他們搞3P（本院卷一第五五頁反面、六一頁正面）、又證稱當日係Ａ女邀其出去玩、與被告乙○○係第二次見面、但前未曾談話、與被告甲○○係初次見面（本院卷一第五一頁正面、五四頁正面、第六○頁反面）， 衡諸 當日邀約起於Ａ女，Ｂ女與被告二人前未曾交談、與被告甲○○更未曾謀面之陌生程度，衡諸經驗法則，倘非Ａ女與被告二人合意至汽車旅館，Ｂ女於Ａ女未同意前往之情況下，跟隨被告二人與之同行之理，況被害人Ａ女雖審理中證述時改稱：（問：於偵訊時說被告他們有壓住你，對你性侵，是否實在？）我真的忘記了（本院卷一第六七頁正面）、對偵訊時衣服如何被脫掉亦答稱忘記（本院卷一第六九頁正面），一改偵查中證述，其偵查中證述不無與經驗法則相悖之瑕疵，與Ｂ女之證述相衡，顯以Ｂ女之證述較具可信性，Ａ女於偵審中指證未與被告二人合意性交、係遭被告二人強制云云，顯無可採，被告二人與Ａ女三人提議相偕至旅館為合意性交之情，當足認定。
㈣被告乙○○以雙手強壓Ｂ女雙手、強脫衣服、憑藉體型、氣力
優勢之強暴手段，被告甲○○以雙手強壓Ｂ女、憑藉體型、氣力優勢之強暴手段，違反Ｂ女意願為強制性交一情，業經告訴人即證人Ｂ女警詢時指證：先遭被告甲○○強拉我至床上親吻...後來乙○○過來將我壓在地上，壓住我雙手，並強吻我的唇及脖子、胸部，再強制把我衣服脫掉，並將生殖器插入我的陰道內抽動；接著甲○○再強拉我至床上，也將我的雙手壓住，再將他的生殖器插入我的陰道內抽動直到射精..當時我已酒醉，身體虛弱無力反抗，才被乙○○、甲○○性侵得逞等情明確（警卷第十六頁），並於偵查中證稱：（問：乙○○有動手脫你衣服？）點頭。（問：將你的衣服脫光光？）全身都脫光。（問：他就對你性交？）點頭（偵卷第三八頁），審理中證稱：乙○○對其性交時其有掙扎...（問：檢察官剛剛問妳乙○○對你為性行為的時候，妳有抗拒，妳的抗拒方式為何？）我有跟他說不要，然後推他。（問：甲○○對妳為性行為的時候，妳的抗拒方式為何？）我也跟他說不要，然後推他。（問：是誰脫妳的衣服？）乙○○。（問：他怎麼脫的？順序為何？）他先脫掉我的上衣（本院卷一第六一、六二頁），參諸本件查獲過程，係Ｂ女因學校老師發現其驗孕棒加以詢問，Ｂ女陳述本案始末，學校通知Ａ女、Ｂ女家人，始悉上情，經證人Ｂ女警詢、偵查中證述明確（警卷第十六頁、偵卷第三九頁），Ｂ女並無逕至警局告訴他人犯罪，在警局陪同者為其姑姑，而非其父母親，即無被雙親責罵之壓力環伺，係於不被干擾之環境下所為陳述，參以Ｂ女偵審證述過程不斷落淚、哭泣、表示不願回答（偵卷第三八、三九頁、本院卷一第五六、五七頁），益見其情緒真摯，其指證陳述具任意性且無瑕疵可指；另Ｂ女經本院送財團法人長庚紀念醫院精神鑑定結果，診斷結果認為：Ｂ女案發後未立即逃跑、猶豫未立即報警均符合被害之反應，於發生本案前有情緒不穩定及部分違反規範行為，但未達精神、心理疾病程度，而發生本案後產生嚴重心理創傷反應，產生「創傷後壓力疾患」等情，亦有醫院鑑定書附卷可憑（本院卷二第五九頁），況被告乙○○、甲○○均於偵查中供稱：Ａ女在KTV內提議玩3P才提議去汽車旅館，3P係指被告二人與Ａ女，Ｂ女並未同意性交（偵卷第六四、六九、七○頁）等情一致，被告乙○○更於審理中供述：與Ｂ女性交之前並未問其是否同性交、自發生性行為至結束，均未問其是否同意性交（本院卷二第七○頁反面），另對本院詢以如何確定Ｂ女同意發生性行為一節，則不予回答（本院卷二第七二頁），末參酌Ｂ女跟被告二人素無恩怨，為被告二人警詢時供述明確（警卷第二頁、第七頁），亦無於刑事偵審過程請求金錢賠償，憑以要脅之事狀，殊應無任意誣陷被告二人之動機，則Ｂ女所為指證既無瑕疵可指，與前揭事證互為補強相符，被告二人對Ｂ女以前揭手段為強制性交一情，亦堪認定。
㈤被告二人及其辯護人雖辯稱有得Ｂ女明知旅館為做愛性交之地
點仍同意前往，表示同意性交云云（本院卷二第七六頁），經查：①證人Ｂ女雖於偵查中證稱：知道旅館係做愛的地方（偵卷第三七頁），然亦證稱：當時想法係不要去、他們說不會強迫我...保證不會跟我性交等語甚詳（偵卷第三七頁），與警詢時證稱：係被告二人與Ａ女提議至旅館休息，經他們三人一再慫恿說：「【你只要在旁邊就好不會有什麼事】，我才同意與他們搭車前去汽車旅館」等語一致（警卷第十六頁），於審理中雖稱忘記去汽車旅館前有無討論，然亦證稱係被告二人及Ａ女保證說不會對其怎麼樣才跟他們一起去（本院卷一第五七頁反面），被告二人於警詢時供述有問Ｂ女要不要做愛但Ｂ女說她不要（警卷第三、八頁），衡諸Ｂ女係搭載被告二人所駕汽車與Ａ女共行，倘未前往即需自行返家，其為未滿十四歲之稚幼在學少女，殊難要求其具豐富社會經驗而果斷拒絕，進而選擇自行尋找其他交通工具、離開同行友人返家，要不得單純以有無同意前往旅館即得逕予推定Ｂ女同意與被告二人為性行為，遑論Ｂ女於旅館內明白拒絕被告二人之性交邀約，被告二人前揭此節所辯，實屬臆測之詞，不足採信。②被告二人及其辯護人雖辯稱Ｂ女在旅館有洗澡、表示同意性交云云（本院卷二第七六頁），證人Ａ女雖於偵查中證稱：進了汽車旅館房間時，甲○○叫我去洗澡，他們把我的衣服收起來，我洗完澡就圍著大浴巾出來等語（偵卷第三三頁），惟警詢、偵查證述時均未敘及Ｂ女亦有進去洗澡情事，於審理中證述時亦對當時有沒有人去洗澡之詰問，亦僅回答不知道、忘記了（本院卷一第六六頁正面），並無任何一語為Ｂ女有在內洗澡之陳述，細觀被告二人就在旅館性交過程內容，警詢時均一致供述為：Ａ女先洗澡、被告二人問Ｂ女要不要做愛但Ｂ女說她不要、被告乙○○洗澡、被告甲○○洗澡、再進行性交、迄被告二人對Ａ女、Ｂ女性交結束均未提及Ｂ女洗澡一情甚明（警卷第三、八頁），雖被告二人於偵查中改證稱：Ｂ女跑去洗澡，而且出來時沒有穿衣服云云，惟被告二人係與Ａ女在KTV內相約至旅館「3P」，Ｂ女並未同意參加，更在旅館內Ａ女洗澡時被告二人詢問Ｂ女要不要做愛時，明白拒絕，倘謂未參與「3P」之Ｂ女亦脫衣洗澡，殊與經驗法則相悖，被告二人前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，亦不足採。
㈥被告二人對Ａ女、Ｂ女年齡有無認知、預見一節，經查：
（1）本件被害人Ａ女（八十六年十一月二十七日之後出生）、Ｂ女（000年0月出生），於本件犯罪行為時即一百年十一月二十七日時，有姓名對照表二份附於警卷末頁袋內可憑，Ａ女、Ｂ女均為未滿十四歲之女子要屬無疑，合先敘明。
（2）被告乙○○主觀上可得預見Ａ女、Ｂ女為未滿十六歲女子一節，查：為被告乙○○於本院審理時供稱：其知悉Ａ女為國中生，但不知幾年級等情明確（本院卷一第七○頁），又Ａ女之父與被告乙○○之父相識，Ａ女稱被告乙○○之父為乾爹，並於案發日前二日之同年月二十五日，由被告乙○○之父偕被告乙○○、與Ａ女、Ａ女之父母、Ｂ女為Ａ女慶生、被告乙○○應知悉Ｂ女為其友人一情，為Ａ女審理中證述明確（本院卷一第六三頁反面、第六九頁正面），而按國民中學學生之年齡通常為十二歲至十五歲（國民教育法第二條參照），被告乙○○可得預見Ａ女為國中生、且Ｂ女為其友人，亦可得預見為同儕、年紀相近之友人，主觀上均得預見Ａ女、Ｂ女為未滿十六歲之女子，自屬無疑。
（3）被告甲○○主觀上認知Ａ女、Ｂ女為未滿十六歲女子一節，查被告甲○○與Ａ女、Ｂ女於案發日均為初次見面一情，業經前揭認定可按，然證人Ａ女於警詢時即陳述乙○○、甲○○二人提議去旅館休息時，我當時即告訴他們，我們二人未滿十八歲（警卷第十三頁），且對知悉Ａ女未滿十六歲一情不予爭執（本院卷一第三二頁），則Ｂ女為同行Ａ女友人同儕，衡諸經驗法則，被告甲○○主觀上顯預見Ａ女、Ｂ女於案發日均為未滿十六歲之女子，亦堪認定。
（4）被告乙○○、甲○○主觀上未可得預見Ａ女為未滿十四歲一節，查：①告訴人即證人Ａ女固於審理中指證：其與被告乙○○有交往、於案發日前之十一月二十五日共同慶生時，大家應知悉其過十四歲生日等語（本院卷一第六三頁反面、八頁反面），被告乙○○亦自稱與Ａ女為男女朋友云云（偵卷第六二頁），惟細究所謂「男女朋友」，證人Ａ女於偵查中證述時即陳述：伊與乙○○之前見過一次面，事發當天是第二次出來，乙○○叫我當他的女朋友，我也很信任他，但我不覺得我是他的女朋友（偵卷第三○頁），更於審理時證稱：於案發日時僅「交往三天」、即自一百年十一月二十五日慶生時迄案發日（二十七日）止，於慶生日當天才認識、慶生完回來就互相傳簡訊變成男女朋友（本院卷一第六三頁反面），則被告乙○○於案發日為第二次見面，前僅一面之緣情誼觀察，所謂「男女朋友」云云，不無被告乙○○略帶追求或戲謔語氣之語，尚不能逕與情誼熟稔之男女情侶同視；②再自Ａ女審理時證述時雖稱：一百年十一月二十五日慶生為十四歲生日慶生（按：係提前慶生）、大家應知道係要過十四歲生日、應知道伊係國中二年級（本院卷一第六八頁反面），惟又證稱：當日並無向大家提到係過十四歲生日、並不知道乙○○是否知道其為國中二年級、自星期五（按：即十一月二十五日）後並未向乙○○說伊係國中幾年級、乙○○亦未問伊幾年次等情明確（本院卷一第六八、六九頁），然國民中學學生並非必然為十四歲以下（未滿十四歲），尚無從逕謂被告乙○○明知或主觀上可得預見Ａ女為未滿十四歲之女子；③另參諸案發之日為星期日，被害人Ａ女於該日有化淡妝、穿黑上衣跟長褲、其身高為一百五十三公分、體重六十四公斤，為證人Ａ女於偵查時證述甚明（偵卷第三五頁），以實際年齡論，Ａ女當時距滿十四歲僅有數日，其身高以十六歲以上少女而言並非矮小，況Ａ女於與被告乙○○見面後即經互傳簡訊、任由男方以女朋友相稱，於二日後之案發日即相約唱歌、飲酒、合意性交，難認Ａ女之實際年齡及外觀舉止稚幼，遽認一般人主觀上對Ａ女當時極可能係未滿十四歲之少女一節，可得預見或認識。④被告甲○○與Ａ女案發日為初次見面，業經前揭認定，於Ａ女雖曾於被告二人提議去旅館休息時表示未滿十八歲（警卷第十三頁），惟Ａ女真實年齡、就學年級均未曾告知被告二人，復相約唱歌、飲酒、合意性交，又無著制服，亦經前揭認定，與Ａ女第二次見面之被告乙○○猶不能認知或得預見Ａ女未滿十四歲，衡諸經驗法則，初次見面之被告甲○○更無認知或預見Ａ女為未滿十四歲女子之可能。
（5）被告乙○○、甲○○主觀上未可得預見Ｂ女為未滿十四歲一節，查：①證人Ａ女審理中證稱：被告二人僅知悉伊與Ｂ女為友人（本院卷一第六九頁正面），而被告乙○○雖知悉Ａ女為國中生，但不知其真正年級，雖知悉Ａ女為未滿十六歲之女子，真正年紀，並不知悉Ａ女為未滿十四歲女子等情，亦經前揭認定，Ｂ女雖曾以友人身分參與同年月二十五日之Ａ女慶生，惟該時在場之人均以Ｂ女名字稱呼，為Ｂ女審理時證述明確（本院卷一第六一頁正面），參諸國民中學學生並非必然為十四歲以下（未滿十四歲），惟尚無從逕謂被告二人明知或主觀上可得預見Ｂ女為未滿十四歲之女子；另參諸案發之日為星期日，被害人Ｂ女於並未上學、其身高為一百五十五公分、體重五十四公斤，為證人Ｂ女審理時證述甚明（本院卷一第五六頁反面），以實際年齡論，當時距滿十四歲僅有六月餘，其身高以十四歲以上少女而言已屬正常，與被告乙○○、甲○○於案發各為第二次、初次見面，於案發日即隨Ａ女同行唱歌、飲酒，難認Ｂ女實際年齡及外觀舉止稚幼，從Ａ女雖曾於被告二人提議去旅館休息時表示其與Ｂ女均未滿十八歲（警卷第十三頁），惟Ｂ女真實年齡、就學年級均未曾告知被告二人，衡諸經驗法則，尚無從逕認定有認知或預見Ｂ女為未滿十四歲女子之可能。
㈦又刑法第二百二十二條第一項第一款所稱之二人以上共同犯前
條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有二人以上而言（最高法院九十九年度台上字第一九九七號判決參照）。被告二人與Ａ女、Ｂ女性交，均係各別與Ａ女、Ｂ女為之，業經前揭認定，公訴人於起訴書犯罪事實並敘明被告二人如何就其對Ａ女之合意性交行為、對Ｂ女之合意性交行為有何犯意聯絡或行為分擔；自Ａ女前揭證述其各與被告二人性交過程，或自Ｂ女證述之遭強制性交過程，均係各別先後為之，業經前揭認定可按，證人Ｂ女更於偵查中證稱：「（問：乙○○有動手脫你衣服？）點頭。（問：將你的衣服脫光光？）全身都脫光。（問：他就對你性交？）點頭。（問：
甲○○有無過來幫忙壓你的手或腳？）搖頭」（偵卷第三八頁），被告二人並無一人性交、一人在旁壓住雙手之等參與強暴行為實施之情事，或謀議推由一人下手實行之情事，要不能相約「3P」之用語、或被告二人均在場之情狀，即逕予認定有何犯意聯絡或行為分擔。
㈧末按兒童及少年性交易防制條例第二條所稱之性交易係指有對
價之姦淫或猥褻行為。所謂對價關係，須當事人間主觀上有以之為對價而為營利之認識（最高法院八九年度台上字第三一五一號判決參照）。本案被告甲○○雖曾陳述Ａ女性行為前曾向其表示性交代價二千元云云，惟又供述事後被告二人均未交付金錢（偵卷第二一頁），被告乙○○更陳述並無約定金錢交易（警卷第五頁）。查無性行為開始前，雙方就性行為之發生為議價，或性行為結束後為對價交付之情事，當非屬上開法文所定義之性交易，附此敘明。
㈨承前各節，勾稽以觀，被告二人各對Ａ女認知為已滿十四歲未
滿十六歲女子為合意性交、各對Ｂ女認知為已滿十四歲未滿十六歲女子為強制性交等情，至為灼然，前開所辯關於未予強制性交云云，所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告二人前揭犯行即均堪認定。
二、按行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之前揭「所犯重於犯人所知或相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院九十二年度臺上字第一二六三號判決意旨參照）。又刑法以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人年齡為必要，其對於被害人之年齡方面有不確定之故意即已足（最高法院六十二年度第一次刑庭庭推總會議決議(三)意旨參考）。查Ａ女、Ｂ女於本案案發日固尚未滿十四歲，惟被告二人對Ａ、Ｂ女屬十四歲以上未滿十六歲之女子之情，主觀上有所預見，而基於此預見之不確定故意，對Ａ女各為合意性交、對Ｂ女各為強制性交，至於Ａ女、Ｂ女為未滿十四歲女子之事實，不在被告二人主觀明知或可得預見之認知範圍內，業經前揭認定，依前揭說明，核被告二人各對Ａ女所為，均係犯刑法第二百二十七條第三項之與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。另核被告乙○○以雙手強壓Ｂ女雙手、強脫衣服、憑藉體型、氣力優勢之強暴手段，被告甲○○以雙手強壓Ｂ女、憑藉體型、氣力優勢之強暴手段，違反Ｂ女意願為強制性交所為，均已足壓制Ｂ女性自主決定權，均係犯刑法第刑法第二百二十一條第一項強制性交罪。被告乙○○為性交行為前，為強吻Ｂ女唇、脖、胸等猥褻行為之低度行為為性交之高度行為吸收，不另論罪。起訴書雖未敘及性交行為前猥褻行為，惟此部分為性交之前階段行為，與已起訴之性交行為有事實上一罪之關係，自得併予審理。至公訴人於起訴書犯罪事實固記載被告甲○○對Ａ女性交二次，惟經查係性交中途欲找Ｂ女性交遭拒而再返回續為性交之歷程，其性交行為顯係於密接時、地，本於同一性交犯意接續所為二次舉動，業經前揭認定可按，應僅論以接續犯之一罪，不因被告甲○○中途改向Ｂ女求愛性交返回續與Ａ女性交，而謂有另起性交犯意情事，併予敘明。檢察官認被告二人對Ｂ女係犯刑法第二百二十一條第一項第一、二款二人以上對未滿十四歲女子為強制性交罪云云，顯有未合，惟起訴之社會基本事實相同，且經本院當庭告知被告變更後之法條，經被告二人辯護人表示為不認罪之答辯（見本院卷二第六二頁正面），爰依法變更起訴法條。至公訴人認被告二人對Ａ女、Ｂ女所為犯行，均係共同正犯云云，惟既未敘明如何犯意聯絡或行為分擔，亦查無犯意聯絡或行為分擔情事，業如前述（一㈦），顯有未合，亦併予敘明。被告二人所各犯上開二罪，其犯罪時間已有間隔，且犯意各別，應予分論併罰。另被告二人行為後，兒童及少年福利法於一○○年十一月三十日業經修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」（同年00月0日生效），修正前兒童及少年福利法第七十條關於成年人對少年故意犯罪者加重其刑至二分之一之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條，其間僅作文字、條號調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法之比較適用問題，逕依裁判時法即修正後之規定適用即可。又該規定雖與少年事件處理法第八十五條第一項規定相同，然依後法優於前法之法律適用原則，兒童及少年福利與權益保障法自應優先適用。查本件被告二人對Ｂ女行為時均係成年人，而Ｂ女案發當時則經被告二人可得預見為十四歲以上未滿十六歲之少年，被告二人故意對少年即Ｂ女犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑。至於被告二人對Ａ女所犯之刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，係以被害人年齡未滿十六歲為其處罰之特別要件，是無再適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重處罰之餘地，附此敘明。
三、爰審酌（一）被告乙○○、被告甲○○均無犯罪之前案素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，（二）依其陳述及警詢筆錄、戶籍資料查詢結果記載（警卷第二六頁），被告乙○○為國中畢業、未婚無子女、平時以做鋁門窗為業、被告甲○○為高職畢業、未婚、有一名未成年子女、現由其父母照顧、現從事送貨員之智識程度及生活狀況，（三）行為時被告二人各為二十、二十二歲、被害人均為未滿十四歲、利用Ａ女年輕識淺，性自主能力及判斷能力均未成熟，與之發生性交行為，及對未予同意性交之Ｂ女各以徒手強暴手段為強制性交行為一次、為滿足淫念，對身心發展未臻健全之少女後加以合意性交、或性侵得逞，完全漠視他人之身體性自主權，罔顧所為將對被害人身心造成深遠影響，（四）被害人Ｂ女於受侵害後，發生本案後產生嚴重心理創傷反應，產生「創傷後壓力疾患」等情，（五）犯後毫無悔意、未為任何賠償、亦未和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第十一條前段、刑法第二百二十一條第一項、第二百二十七條第三項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務中華民國101年12月3日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官凃啟夫法官謝其達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年12月3日
書記官林美足附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。