裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第56號上訴人即被告 柳欣展 選任辯護人 林泓帆 律師（扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度侵訴字第21號中華民國101年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第563號、101年度偵緝字第165號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年壹月。又對十四歲以下女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年壹月。應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、甲○○透過乙○○（業經判決確定）與0000-000000（真實姓名詳卷，民國00年00月00日出生，下稱Ａ女）認識，於
100年11月27日上午在嘉義縣○○潭處，由甲○○駕車先行搭載乙○○、Ａ女，3人至嘉義市某處，再與Ａ女友人即
0000-000000（真實姓名詳卷，00年0月00日出生，下稱Ｂ女）會合，4人旋同往嘉義市○○路上「○○KTV」唱歌、飲酒，嗣Ａ女在KTV內提議與乙○○、甲○○2人「玩3P」，甲○○遂提議到汽車旅館，Ｂ女雖表示不願共同前往，惟經乙○○、甲○○告以不會對其怎樣之語，Ｂ女始同行前往；甲○○旋於同日下午3時許，駕車搭載乙○○與Ａ女、Ｂ女前往嘉義市○○路○○○號「○○汽車旅館」111號房投宿，甲○○預見Α女為未滿14歲之少女，竟基於與未滿14歲之女子合意性交的犯意，於該日下午3、4時許，在前開房間內，甲○○接續以陰莖插入陰道、由Ａ女口交等方式，與Ａ女合意性交。
二、甲○○亦預見Ｂ女當時未滿14歲，竟另基於強制性交之犯意，不顧Ｂ女表示拒絕之意，以雙手強壓Ｂ女雙手，憑藉體型、氣力優勢之違反Ｂ女意願之手段，以陰莖插入Ｂ女陰道方式，對Ｂ女為強制性交得逞。
三、嗣Ａ女、Ｂ女返校，為校內老師察覺行為有異，遂依法通報而查知上情。
四、案經Ａ女、Ｂ女訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於警卷移送代號為0000-000000、0000-000000被害人，各以Ａ女、Ｂ女表示（真實姓名、年籍資料均詳見警卷卷末密封袋內所示），合先說明。
二、被告甲○○（下稱被告）之辯護人於審理中不同意Ａ女、Ｂ女於警詢中供述有證據能力。
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言（最高法院100年度臺上字第894號判決參照）。
㈡、經查：
１、Ａ女於審判中證述時，就被告2人（包括已確定之被告乙○○）何人先與其性交（見原審卷一第66頁）、被告有無壓住伊對其性侵（見原審卷一第67頁）、有無因害怕而向被告乙○○表示要回家（見原審卷一第69頁）、在旅館內伊及Ｂ女衣服如何被脫掉、Ｂ女有無躺在地上遭被告2人性侵（見原審卷一第69頁正面、反面），另Ｂ女於審判中證述時，就被告2人有無說保證不會對其性交（見原審卷一第59頁正面）等主要之待證事實均表示忘記，是Ａ女、Ｂ女之陳述，有完全翻異前詞之供述不符情形，而符合「警詢陳述與審判中不符」之要件。
２、證人Ａ女、Ｂ女均係案發後於數日即同年12月1日，各經其父母、姑姑主動帶至警局製作筆錄、並有社工人員在場陪同，並均經原審勘驗，有勘驗筆錄可參（見原審卷一第110-115頁、卷二第14-19頁），並筆錄內容無任何不符或遭違反任意性情事，而係經連續始末陳述為之，且其等於審理中並未提及其於警詢中曾受司法警察以不正之方式詢問。足徵證人Ａ女、Ｂ女接受警詢時，係出於該等證人之自由意思而為陳述，足以確保其警詢陳述之可信性。
３、本件被告否認有強制與Ｂ女發生性行為。故Ａ女、Ｂ女與被告互動之過程，即屬證明犯罪事實存否所必要之證據。
㈢、據上，證人Ａ女、Ｂ女就上情於司法警察調查中所為之陳述，既與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，既足以確保係出於自由意思而為之陳述，參以當時離案發時間尚近，堪認從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，已有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應認為具有證據能力。
三、本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，除前揭異議外，對被告以外之人、Ａ女、Ｂ女偵查中以證人身分證述（因未滿16歲無庸具結）、其餘本件判決認定事實所引用之供述證據，均同意為證據方法，對證據能力並未異議，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及公訴人表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依法自應有證據能力，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告固不否認如何於前揭時、地與被害人Ａ女、Ｂ女見面並至KTV、及於旅館內發生性行為等情，惟否認有何強制性交、或與未滿14歲女子性交犯行，辯稱：並未知悉或可得預見Ａ女、Ｂ女為未滿14歲之人、有得Ｂ女同意而為性交云云，惟查：
㈠、被告如何於前揭時、地與被害人Ａ女、Ｂ女見面並至KTV、及於旅館內各與之性交等情，為被告迭於警詢時供稱：乙○○與Ａ女先在床上親吻，Ａ女再與伊口交、伊再戴上保險套用陰莖插入Ａ女陰道內來回抽動、未射精時拔出，找Ｂ女做愛遭拒，再回去找Ａ女用陰莖插入Ａ女陰道內來回抽動直到射精為止等語（見警卷第8頁）、嗣乙○○與Ｂ女性交後，伊再以陰莖插入Ｂ女陰道內來回抽動直到射精為止等語（見警卷第9頁），並於偵審中均自白稱：伊有與Ａ、Ｂ女性交（見偵卷第21頁、原審卷一第32頁正面、卷二第70頁反面、本院卷第30頁）等情甚詳，核與Ａ女於警詢時指證：被告有將其的性器官插入伊的陰道內抽動、再由乙○○（戴保險套）將他性器官插入伊的陰道內抽動直到射精；接著甲○○要我幫他口交並性交等語（見警卷第12頁）、偵查中以證人身分證稱：被告將其生殖器官插入伊陰道內等語（見偵卷第33頁）、原審審理中證稱：被告與之性交2次等語（見原審卷一第68頁）相符。亦與Ｂ女於警詢時指證：被告2人與Ａ女在床上性交，嗣同案被告乙○○強吻伊唇部、脖子、胸部，…將生殖器插入伊的陰道內抽動（戴保險套）、…甲○○再將他的生殖器插入伊的陰道內抽動直到射精（未戴保險套）等語（見警卷第16頁）、偵查中則證稱：「（問）是誰先對你性交？（答）是乙○○。（問）接著甲○○就過來對你性交？（答）點頭。甲○○對我性交1次（見偵卷第38頁）、審理中證稱：是被告乙○○先對之性交後，甲○○再過來與伊性交」等語（見原審卷一第54頁反面）相符。此外，經警送驗被害人Ｂ女陰道深部棉棒DNA，鑑定結果與涉嫌人被告之Y染色體DNA－STR型別相符，不排除其棉棒DNA與涉嫌人被告之Y染色體DNA－STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局100年3月11日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第27、28頁），被告之自白與前揭證據相互補強，此部分之事實可堪認定。
㈡、被告係得Ａ女同意而為性交乙節，雖為Ａ女迭於警詢、偵查及原審審理中否認，於偵查中指證稱：被告強壓伊發生性關係，伊是先跟被告發生性關係，乙○○強壓伊的手（見偵卷第33頁）、伊有試圖踢他們反抗，他們就罵髒話、恐嚇說再這麼做，就要殺死伊等語（見偵卷第34頁）、原審審理中指證稱並未自願與被告等人發生關係等語（見原審卷一第66頁反面）。上情為被告堅詞否認，參以Ｂ女警詢時證稱：該日至嘉義市「○○KTV」唱歌、喝酒，至下午2時，他們三人提議至旅館休息，…經他們3人一再慫恿說：你只要在旁邊就好不會有什麼事，伊才同意與他們搭車前去汽車旅館等語（見警卷第16頁），於偵查中證稱：「（問）：Ａ女有主動開口要玩3P？（答）點頭。我聽到的反應覺得很驚訝，很噁心，Ａ女是在○○KTV開口說要玩3P…他們3人在一起」等語（見偵卷第39-40頁），於原審審理中證述：伊與Ａ女一起進廁所的時候Ａ女跟伊講的，她說她要跟他們搞3P等語（見原審卷一第55頁反面、61頁正面）、又證稱：當日係Ａ女邀其出去玩、與乙○○係第2次見面、但前未曾談話、與被告係初次見面等語（見原審卷一第51頁正面、54頁正面、第60頁反面），衡諸當日邀約起於Ａ女，Ｂ女與被告2人前未曾交談、與被告更未曾謀面之陌生程度，若非Ａ女與被告等人已達成共同前往汽車旅館之意思合致，Ｂ女殊無跟隨被告等人與之同行之理。再者，被告等人與Ａ女人先前已在「○○KT
V」唱歌、喝酒，倘非雙方欲行性行為乙事，則無需再行轉往隱密之汽車旅館。Ａ女於審理中證述時改稱：「（問）於偵訊時說被告他們有壓住你，對你性侵，是否實在？（答）我真的忘記了、對偵訊時衣服如何被脫掉亦答稱忘記」等語（見原審卷一第67頁正面、第69頁正面），一反偵查中證述，且其偵查中證述不無與前述經驗法則相悖之瑕疵，是Ａ女指證未與被告等人合意性交、係遭被告等人強制云云，顯無可採，被告與Ａ女3人（包含同案被告乙○○）提議相偕至旅館為合意性交之情，當足認定。另Ａ女雖於警詢時指稱被告與之性交3次云云（見警卷第11頁），惟細究係將性交、口交、性交論以3次之故，然被告與Ａ女其性交過程係被告與Ａ女口交、再戴上保險套用陰莖插入陰道內來回抽動、未射精時拔出，中途改找Ｂ女性交遭拒，再回去找Ａ女用陰莖插入Ａ女陰道內來回抽動直到射精為止，顯係於密接時、地，本於同一性交犯意接續所為2次舉動，不因被告中途改向Ｂ女求愛性交而謂有另起性交犯意情事，併予敘明。
㈢、被告違反Ｂ女意願為強制性交乙情，業經Ｂ女警詢時指證：先遭被告強拉我至床上親吻…後來乙○○過來將伊壓在地上，壓住我雙手，並強吻伊的唇及脖子、胸部，再強制把伊衣服脫掉，並將生殖器插入陰道內抽動；接著被告再強拉伊至床上，也將伊的雙手壓住，被告再將的生殖器插入伊的陰道內抽動直到射精，當時伊已酒醉，身體虛弱無力反抗，才被被告2人性侵得逞等情明確（見警卷第16頁），並審理中證稱：被告對伊為性行為的時候，伊也跟他說不要，然後推他等語（見原審卷一第61頁），顯見被告確有於Ｂ女表示拒絕，並以行動將被告推離後，仍以雙手強壓Ｂ女、憑藉體型、氣力優勢之方式，違反Ｂ女意願為強制性交行為。參諸本件查獲過程，係Ｂ女因學校老師發現其驗孕棒加以詢問，Ｂ女陳述本案始末，學校通知Ａ女、Ｂ女家人，始悉上情，經證人Ｂ女警詢、偵查中證述明確（見警卷第16頁、偵卷第39頁），其遭查獲之過程顯係被動。而前往警局製作筆錄時陪同者為其姑姑，而非其父母親，亦無於當下遭雙親責罵之壓力，且於不被干擾之環境下所為陳述，參以Ｂ女偵、審證述過程不斷落淚、哭泣、表示不願回答（見該2次筆錄紀錄過程），可見其遭Ａ女背叛、被告及乙○○性侵之委屈情緒瀕臨臨界點，證詞應非虛構。參以被告等均於偵查中供稱：Ａ女在KTV內提議玩3P才提議去汽車旅館，3P係指被告2人與Ａ女，Ｂ女並未同意性交（見偵卷第64、69、70頁）等情一致，復無證據認其與被告有何嫌隙，當無誣指與其無何利害關係之被告為此等不實陳述，更可認Ｂ女證述之內容，係本於其親身經歷之事實無訛，其證述可採。另Ｂ女經原審送財團法人長庚紀念醫院精神鑑定結果，診斷結果認為：Ｂ女案發後未立即逃跑、猶豫未立即報警均符合被害之反應，於發生本案前有情緒不穩定及部分違反規範行為，但未達精神、心理疾病程度，而發生本案後發生嚴重心理創傷反應，產生「創傷後壓力疾患」等情，亦有醫院鑑定書附卷可憑（見原審卷二第59頁）。Ｂ女所為指證既可採，且與前揭事證互為補強相符，被告對Ｂ女以前揭手段為強制性交乙情，足堪認定。
㈣、被告及其辯護人辯稱Ｂ女明知旅館為做愛性交之地點仍同意前往，且Ｂ女於性交前有進入浴室洗澡，出來時，僅以浴巾包裹，均表示Ｂ女同意與被告發生性交，被告並未違反Ｂ女之意願云云，經查：
１、證人Ｂ女於偵查中雖證稱：知道旅館係做愛的地方等語（見偵卷第37頁），然亦證稱：當時想法係不要去、他們（被告
2人）說不會強迫我…保證不會跟我性交等語（見偵卷第37頁），與警詢時證稱：係被告2人與Ａ女提議至旅館休息，經他們3人一再慫恿說：「【你只要在旁邊就好不會有什麼事】，我才同意與他們搭車前去汽車旅館」等語一致（見警卷第16頁），於審理中雖稱忘記去汽車旅館前有無討論，然亦證稱係被告2人及Ａ女保證說不會對其怎麼樣才跟他們一起去等語（見原審卷一第57頁反面），自不得以Ｂ女知悉汽車旅館可以做愛，而與之一同前往，即認Ｂ女同意與被告等發生性行為。況至汽車館時被告詢問Ｂ女是否要做愛？但Ｂ女仍堅持表示不要，此經被告於警詢時自承在卷（見警卷第
8頁、偵卷第70頁），益足認被告並非不知道Ｂ女不願意與伊發生性行為。衡諸Ｂ女係搭載被告所駕汽車與Ａ女共行，倘未一同前往勢必自行返家，其為未滿14歲之稚幼在學少女，殊難要求其具豐富社會經驗而果斷拒絕，進而選擇自行尋找其他交通工具、離開同行友人返家，要不得單純以有無同意前往旅館即得逕予推定Ｂ女同意與被告為性行為，遑論Ｂ女於旅館內明白拒絕被告之性交邀約，被告此節所辯，實屬臆測之詞，不足採信。
２、Ｂ女於審理中就前往汽車旅館中有無洗澡乙節，先後證述：忘記有無洗澡、忘記是否於性行為前或後洗澡、於性行為前沒有去洗澡等語（見原審卷第55、56頁），是依Ｂ女之證述並無法認定其有無於與被告發生性行為前有沐浴乙節。又Ａ女於偵查中僅證稱：進了汽車旅館房間時，被告叫伊去洗澡，他們把伊的衣服收起來，洗完澡就圍著大浴巾出來等語（見偵卷第33頁），惟警詢、偵查證述時均未敘及Ｂ女亦有進去洗澡情事；於審理中證述時亦對當時有沒有人去洗澡之詰問，亦僅回答不知道、忘記了（見原審卷一第66頁正面），並無任何一語為Ｂ女有在內洗澡之陳述，是依渠等之證述尚不足認Ｂ女曾於性行為前有洗澡乙情（至於Ｂ女有無因自覺遭他人性侵後身體骯髒，故而沐浴，與辯護人之辯護方向無涉，不予贅述）。然被告2人與Ａ女在KTV內相約至旅館「3P」，Ｂ女並未同意參加，更在旅館內Ａ女洗澡時被告2人詢問Ｂ女要不要做愛時，明白拒絕，此為被告所不否認，亦與Ａ女、Ｂ女證述相符。參以Ｂ女對渠等表示要玩「3P」覺得很驚訝，很噁心（見偵卷第39-40頁），心境豈會急轉直下，自行脫衣洗澡，殊與一般事理相悖。參以前述Ｂ女於本案發生後發生嚴重心理創傷反應，產生「創傷後壓力疾患」等情，益足認本案被告絕未經Ｂ女同意，即違反意願強制與其發生性行為。前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採認。至同案被告乙○○雖於本院審理時再度證稱：Ｂ女與伊做愛前，有先去浴室洗澡，出來之後沒有穿衣服，先與伊做愛，再與被告做愛，Ｂ女與被告做愛時，沒有推開被告或踢開被告云云（見本院卷第68頁）。證人乙○○既是本件之同案被告，遭檢方起訴之犯罪事實及法條均與被告相同（其中刑法第222條部分尚認2人為共犯關係，見後述），與被告之利害關係相同，且其遭確定部分亦係違反Ｂ女之意願與其發生性行為，有極高度偏頗自己而為不實證述之可能，在別無其他證據可以證明其所為證述為真實之情況下，亦不得僅憑其前開與本件卷證不符之證述，為有利被告之認定。
㈤、被告對Ａ女、Ｂ女年齡有未滿14歲之預見，經查：
１、刑法第227條第1項、第222條第1項第2款規定「對於未滿14歲之男女」為強制性交罪，固以被害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之（最高法院101年度臺上字第
1241號、100年度臺上字第6958號判決意旨參照）。
２、本件Ａ女（00年00月00日出生）、Ｂ女（00年0月00日出生）有姓名對照表2份附於警卷末頁袋內可憑，於本件犯罪行為時即100年11月27日時，Ａ女、Ｂ女均事實上為未滿14歲之女子。
３、被告迄與Ａ女、Ｂ女性交終結前，均未曾詢問渠等之年齡，此為被告所不否認（見本院卷第74頁）。另Ａ女於原審審理時證稱：100年11月25日第1次慶生時見到同案被告乙○○，他們都是伊身邊的人，知道我是國中2年級，也有跟乙○○說伊在國中唸書，Ｂ女跟伊是國中同年級同學，乙○○知道伊跟Ｂ女是朋友等語（見原審卷第68頁），Ｂ女則於原審審理時證稱：伊與Ａ女都是念同年級，案發當時是念國二，乙○○應該知道，伊覺得被告應該知道伊的實際年齡、乙○○知道Ａ女是國中2年級，因為他們的家長都認識等語（見原審卷第54頁、56頁、第61頁）。又被告與乙○○為好友，當日一同外出搭載Ａ女、Ｂ女前往KTV唱歌尋歡，期間並與Ａ女達成玩「3P」的共識，當自乙○○處探得Ａ女、Ｂ女等仍為國中在學生之資訊。又國中生之年紀，一般介於近13歲至16歲未滿之間，為眾所週知之事，被告於案發時係屆22歲之人，其智識、能力並無顯較一般人低落之情形，是其主觀上應可預見就讀國中之Ａ女、Ｂ女為實際未滿14歲之女子。
４、依歷次被告供述及Ａ女、Ｂ女證述可知，被告與Ａ女於案發當日第2次見面，與Ｂ女於案發當日為第1次見面，認識尚且不深，於KTV內經Ａ女之邀約，旋即前往汽車旅館，欲與Ａ女發生性行為，亦未曾對於Ａ女、Ｂ女之基本資料（如年齡、生日、就讀年級、科系、家庭狀況等）有所好奇，顯見被告主觀上有與Ａ女發生性交之企圖，參以前述被告與Ａ女、Ｂ女面時，對於其等之個人狀況均無聞問，益徵被告就與其為性交行為之Ａ女、Ｂ女是否年滿14歲並不在意。
５、本件案發時Ａ女其身高為153公分、體重64公斤；Ｂ女身高為155公分、體重54公斤，為證人2人證述甚明（見偵查卷第35頁、原審卷一第56頁反面），然因隨醫藥衛生，飲食營養及流行時尚之快速發展，現今女子身體發育良好，穿著打扮入時，童稚少年擁有超齡之外貌，屢見不鮮，依Ａ、Ｂ2女前述身高、體重之數據亦不得排除被告無從預見Ａ、Ｂ2女未滿14歲。再者，本件案發當日Ａ女、Ｂ女雖有化淡妝，沒有穿制服，分別穿黑上衣、長褲、上衣、外套和牛仔褲（見偵查卷第35頁、原審一卷第57-58頁），依該2人之證述，尚無過於花俏之打扮，並無超齡外表之證據。又被告為高職畢業，並已進入社會工作數年，具有相當社會經驗，對於人際往來之觀察及異性之言行、身體狀況所顯示之年齡及發育情形應有相當認識，況被告係於案發當日上午前往嘉義縣○○潭搭載Ａ女，另至嘉義市某處搭載Ｂ女，復前往KTV唱歌2、3小時後，方至汽車旅館，此經Ａ女於偵查中證述綦詳（見偵查卷第31頁），渠等相處之時間非短，過程中非無有與Ａ女、Ｂ女聊天之機會，自有相當機會觀察瞭解Ａ女、Ｂ女之言行舉止、身材體型，以察覺告訴人Ａ女、Ｂ女年齡尚幼，應不滿14歲為是。
６、被告空言辯稱伊不知Ａ女、Ｂ女未滿14歲等語，復無確切證據可資證明其認Ａ女、Ｂ女已滿14歲或滿16歲之依據為何，不足採信。被告在未經詢明或利用驗明身分證或其他方式確認Ａ女、Ｂ女之實際年齡前，逕與之為合意性交、強制性交行為，自有對未滿14歲之女子為合意性交、強制性交之不確定故意甚明。
㈥、另辯護人於本院再度聲請詰問Ａ女、Ｂ女部分，按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性。Ａ女、Ｂ女業於偵查及原審審理中以證人身分到庭證述明確，並於訊問時予被告及其選任辯護人充分詰問之機會，且辯護人所主張之待證事項均已於前開詰問過程中加以詢問，辯護人復無提出新的待證事實或先前詰問有何失真之處，未避免重複詰問造成訴訟資源之浪費，故不再行以證人身份傳喚；至聲請對被告、Ｂ女測謊乙節，因案發迄今已年餘，且案發當日雙方均有飲酒（詳見渠等警詢筆錄），另參以本案已事證明確，Ｂ女復因本案身心俱疲，迄今仍持續接受治療，此有前述精神鑑定報告書在卷足參，爰不為測謊鑑定，併以敘明。
二、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，殊無可取。從而本件事證明確，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告對Ａ女所為，係犯刑法第227條第1項之與未滿14歲之女子為性交罪。另被告以雙手強壓Ｂ女、憑藉體型、氣力優勢之手段，違反Ｂ女意願為強制性交所為，已足壓制Ｂ女性自主決定權，係犯刑法第222條第1項第2款之強制性交罪。
被告所各犯上開2罪，其犯罪時間已有間隔、被害對象不同，且犯意各別，應予分論併罰。
二、刑事法所稱接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，乃為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。次按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度臺上字第1880號判決意旨參照）。又按接續犯係一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（參照最高法院99年度臺上字第5079號判決、99年度臺上字第6523號判決、99年度臺上字第7381號判決、99年度臺上字第7848號判決意旨）。公訴人於起訴書犯罪事實固記載被告對Ａ女性交2次，惟查係被告性交中途欲找Ｂ女性交遭拒而再返回續為性交之歷程，與Ａ女發生性行為時間相當接近，地點一致，就被告當日尋求性慾滿足乙情觀之，可認被告上開行為均係在同一時空情境下，以密接或延續方式為之，係侵害同一Ａ女法益，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之疑，將之評價為接續犯之實質上一罪，較符刑罰公平原則，併予敘明。
三、起訴法條另載被告亦涉犯刑法第222條第1項第1款之罪（見起訴書第2頁），按刑法第222條第1項第1款所稱之2人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有2人以上而言（最高法院99年度臺上字第1997號判決參照）。被告與同案被告乙○○與Ａ女、Ｂ女性交，均係各別與Ａ女、Ｂ女為之，業經前揭認定，公訴人於起訴書犯罪事實並未敘及被告等性交行為有何犯意聯絡或行為分擔；自Ａ女前揭證述其各與被告等性交過程，或自Ｂ女證述之遭強制性交過程，均係各別先後為之，業經前揭認定可按，Ｂ女更於偵查中證稱：「（問）乙○○有動手脫你衣服？（答）點頭。（問）將你的衣服脫光光？（答）全身都脫光。（問）他就對你性交？（答）點頭。（問）甲○○有無過來幫忙壓你的手或腳？（問）搖頭」（見偵卷第38頁），被告2人並無一人性交、一人在旁壓住雙手之等參與強暴行為實施之情事，或謀議推由一人下手實行之情事，要不能相約「3P」之用語、或被告二人均在場之情狀，即逕予認定有何犯意聯絡或行為分擔。雖公訴人認被告等人對Ａ女、Ｂ女所為犯行，均係共同正犯云云，惟既未敘明如何犯意聯絡或行為分擔（見起訴書第2頁），且查無犯意聯絡或行為分擔情事，業如前述，亦併予敘明。
四、公訴意旨漏未斟酌Ａ女係未滿14歲之女子而認被告係犯刑法第227條第3項對14歲以上，未滿16歲女子為性交罪，尚未有洽，惟其基本事實同一，業經本院當庭變更起訴法條，復依刑事訴訟法第95條第1款告知被告本件變更起訴法條之旨及踐行同條各款之告知程序（見本院卷第29頁、第75頁、第10
5頁），使得行使訴訟上之攻擊、防禦權，依刑事訴訟法第
300條規定變更起訴法條。
五、又按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為。所謂對價關係，須當事人間主觀上有以之為對價而為營利之認識（最高法院89年度臺上字第3151號判決參照）。被告雖曾陳述Ａ女性行為前曾向其表示性交代價2千元云云，惟又供述事後被告等均未交付金錢（見偵卷第21頁）。雙方既無於性行為開始前，就性行為之發生為議價，或性行為結束後為對價交付之情事，當非屬上開法文所定義之性交易。另被告對Ａ、Ｂ女所犯之罪，均係以被害人年齡為其處罰之特別要件，是無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰之餘地，均附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟：Ａ女、Ｂ女均係未滿14歲之人，已如上述，然原判決認此部分依被告之主觀預見，而認定以14歲以上未滿16歲之法條適用、論處，自有未洽。
二、被告上訴指摘原審判決不當、量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告無犯罪之前案素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，依其陳述及警詢筆錄、戶籍資料查詢結果記載，被告為高職畢業、未婚、有1名未成年子女、現由其父母照顧、現從事送貨員之智識程度及生活狀況，行為時為22歲為滿足淫念，竟利用Ａ女年輕識淺，性自主能力及判斷能力均未成熟，與之發生性交行為，及對未予同意性交之Ｂ女完全漠視其身體性自主權，為強制性交行為，對身心發展未臻健全之少女影響甚鉅，另被告於審理中僅對與Ａ、Ｂ2女發生性行為乙節承認，其餘部分均否認（如前述），難認其犯後有全然之悔意，惟參酌其為彌補Ａ女、Ｂ女所受之侵害，積極與渠等達成和解，並取得該2人之原諒，此有和解書2紙附卷足參（見本院卷第34-35頁、第76頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資警懲。又本件本院係因原審適用法條不當，而撤銷原審判決，核無刑事訴訟法第370條前段「不利益變更禁止原則」之適用，附此敘明。
伍、適用之法律
一、應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第
299條第1項前段。
二、刑法第222條第1項第2款、第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國102年6月13日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。