臺灣臺北地方法院98年度訴字第2023號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第2023號刑事判決

裁判日期：民國99年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第2023號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○法律扶助律師葉鞠萱律師被告乙○○法律扶助律師 謝美香 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12138號），本院判決如下：
主文甲○○共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物均沒收銷燬之。
乙○○共同持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國九十六年間，因詐欺案件，為臺灣板橋地方法院以九十六年度簡上字第六一號判決有期徒刑四月確定，嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，減為有期徒刑二月，九十六年十一月二日易科罰金執行完畢。其與乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有。然竟基於共同持有之犯意聯絡，先由乙○○於九十七年十二月底，在址設臺北市○○路某處之「ＪＵＭＰＰＵＢ」（下稱本案ＰＵＢ）內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿南 」之成年男子（下逕稱阿南）購入如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物後，推由甲○○攜帶之而共同持有。嗣為警於九十八年五月七日在臺北市○○區○○街七二之三號（下稱案發地點）二樓樓梯間查獲，並當場起出如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第二十三條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索、第一百三十一條緊急搜索、第一百三十一條之一同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。而第一百三十一條之一所稱之「同意搜索」，應經受搜索人於受搜索前當場出於自願性之同意後方可進行。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。而所謂「受搜索前當場」之同意，則係指執行搜索人員，必須當場先經受搜索人之明確同意（非必須以當場簽立書面為必要）後，方得進行搜索。不得進行搜索後，再事後徵求受搜索人之追認。訊據被告乙○○辯稱警察未經同意，即任意搜索其與被告甲○○共同居住之案發地點五樓（下稱被告住宅）處所，本案搜索不合法，因此扣得愷他命（此部分因無積極證據證明被告乙○○有轉讓第三級毒品愷他命與被告甲○○之事實，故未記載於前述犯罪事實欄）不得做為證明渠等二人犯罪之證據等語。經查，證人即查獲警員己○○、戊○○、丙○○（下均逕稱其名）自承本案並未獲發搜索票即行搜索。雖己○○證稱：渠於現場徵得被告二人同意才搜索，回派出所也請被告二人補簽同意書（本院卷第七六頁參照）。戊○○證稱是被告乙○○開門同意讓渠進去，且愷他命當時已被乙○○丟到案發地點樓下，在被告住宅並沒有搜索（本院卷第七八頁第四行、第七九頁背面第十行參照）。丙○○證稱：被告甲○○同意讓渠到被告住宅，且經被告乙○○同意才開始查察（本院卷第八○頁倒數第六行、第八○頁背面第一行參照）。惟查，被告甲○○係同意己○○、戊○○、丙○○與其一起至被告住宅拿其國民身分證，此為己○○、戊○○所證述（本院卷第七三頁背面倒數第三行、第七七頁倒數第四行參照），此同意之範圍不及於搜索被告住宅。且證人即案發時在被告住宅裝設第四台之作業員丁○○證稱：「（問：你在去年九十八年五月七日下午時有無在臺北市○○區○○街七二之三號五樓頂樓．．
．，去做何事？）答：我有在那邊，我們去裝數位機上盒。」、「（問：你當時看到警察去的事發經過？）答：當時我施工完後，我在教乙○○使用數位機上盒，後來突然有人撞門，撞門之後說他們是警察，不知道誰去開門，警察進入後，就有一堆人進入我所在的房間，包含乙○○的爸爸，我那時候人在屋內，就是在被告的房間，一堆人從大門進入，裡面有很多分租的房間。」、「（問：你看到警察進入後，有無跟被告二人說什麼話，或做什麼事情？）答：警察叫他們把東西拿出來，被告二人說沒有什麼東西。我只大概記得這些。」、「（問：你當時看到的警察，除了問問題，有無做什麼動作或拿東西？）答：沒有，只看到警察有拿鐵撬出來。其中有警察身上有帶鐵撬之類的工具。」、「（問：請回想，當時警察跟被告二人之間的對話，請說明？）答：警察當時進入後，說被告二人好像有在賣毒品，甲○○說沒有在賣，警察問說你有在施用嗎？甲○○說自己在用，警察叫他們把東西拿出來，甲○○說身上沒有，警察說上網去查，好像是網路方面的事情，所以認為被告二人有在販賣，然後警察叫他們把東西拿出來，乙○○問警察是否有搜索票之類的東西，怎麼可以進來搜索我們的東西，警察說意思叫他們不要否認，否則通通帶回警察局去，警察說我在那邊做事情是可以作證證明說警察進來在搜索東西。」、「（問：在場的二位被告或乙○○的父親，有無要求警察不可以任意進入他們的房間？）答：有類似的話，是乙○○說的。」、「（問：進入現場的警察有無回應乙○○那句不希望警察進入他們房間的話？）答：警察並沒有針對他們搜索票的話回應，就說來抓毒販就對了。當時我的理解是這樣，警察說要來抓現行犯。」（本院卷第一八六至一八八頁參照）。揆以，該證人僅係偶然前往被告住宅裝設第四台之服務人員，與被告、查獲本案之警員無任何糾葛，其證詞之憑信性顯較與本案是否成立有利害關係之警員證詞為可信。足證被告乙○○曾明確拒絕己○○、戊○○、丙○○之搜索，且質疑為何警察沒有搜索票就進入搜索，而該等警員並未停止，繼續執行搜索。雖事後被告二人補簽自願搜索同意書，記載同意警員搜索被告住宅（偵查卷第三○、三一參照）。惟按前述說明，既然本案警員未經被告當場事前自願同意，而在違反受搜索人（被告乙○○）意願或超越其同意範圍外（被告甲○○）逕行搜索，縱使被告二人事後補簽同意書，亦不能補正其搜索程序之違法。再者，雖然本案之愷他命是由戊○○在案發地點樓下起出，而非在被告住宅扣得。但此實係己○○、戊○○、丙○○欲進入被告住宅執行搜索時（當時暫被阻於門外），發現被告乙○○在該宅廁所附近有異常舉動，才產生懷疑，進而在被告住宅浴廁窗戶下方起出（本院卷第七四頁己○○之證述，第七七頁背面戊○○之證述、第八○頁丙○○之證述參照）。亦屬因不合法搜索進而取得之物，依毒樹果實之法則，應予排除證據能力。是以，該等物品不得作為證明被告二人犯罪所用之證據。
二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一五九條之一第二項有明文規定。被告乙○○及其辯護人雖就己○○、戊○○、丙○○於檢察官前具結作證內容之證據能力均予爭執。然該等證人之陳述，均係在檢察官面前合法具結後作成，依該規定，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況下，方無證據能力，而此一「顯有不可信之情況」，須由被告一方舉證釋明之。詳言之，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人於偵查中已具結而為證述，且偵查中本無「交互詰問」之程序，是否由被告與證人對質，亦屬檢察官職權得斟酌之事項，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該等證人未能於偵查中接受被告「詢問」、「對質」為由，即遽指該等證人於偵查中經具結之陳述不具證據能力。被告乙○○空言指摘該等證詞無證據能力云云，不足採信。
三、再按，「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」、「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。
」刑事訴訟法第九十八條、第一百條之二雖分別定有明文。被告乙○○固辯稱接受警詢時，其精神狀況不好云云。惟查，依現有卷證資料，並無證據足證被告乙○○於接受警詢時有因病或其他身心狀況致不能自由、任意、正確陳述之情形，且案發當日警方前往被告住宅搜索時，被告乙○○身心狀況並無異狀乙節，亦經證人丁○○證述綦詳（本院卷第一八七頁參照）。是被告乙○○此辯亦屬無據，其警詢之陳述及所簽立之相關文件均有證據能力。
四、被告二人及其等辯護人對於公訴人提出之其餘證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對上開事實坦承不諱，且有附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物扣案可證，且經將扣案之物送送內政部刑事警察局鑑定，結果含第二級毒品甲基安非他命成分（附表編號㈡的藥錠亦含有第三級毒品愷他命成分，但除純值淨重未達二十公克外，被告二人行為時對此亦無刑罰），此有該局九十八年七月十三日刑鑑字第○九八○○六六五一五號鑑定書附卷可稽（偵查卷第八五頁參照），該局以氣相層析質譜分析法（ＧＣ／ＭＳ）、核磁共振分析法為鑑定，其結果信而有徵，足以擔保被告甲○○前開任意性自白與事實相符。而被告乙○○雖否認持有附表所示第二級毒品，且質疑鑑定扣案物品之正確性。惟查，證人即共同被告甲○○證稱該等毒品係被告乙○○與其一起購買（偵查卷第一二頁參照，警詢筆錄誤載為ＭＤＭＡ搖頭丸），兩人可一起施用；且被告乙○○也不否認有與甲○○一起合資購買毒品供兩人施用之情事。不論該等毒品暫存在何人身上，均不影響共同持有之法律上評價。又雖警方查獲本案時，除附表所示四顆含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠外，尚有其他經抽樣鑑定，不含列管藥物成分之一百顆錠藥扣案，然附表所示四顆藥錠，確實含有第二級毒品成分已如前述。被告乙○○誤以為遭查獲時，附表所示第二級毒品係在被告甲○○身上查獲，其丟棄在案發地點樓下之一百顆藥錠不含列管藥物成分，即不構成犯罪，殊有誤會。本案事證明確，應予論處。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。檢察官雖認該等毒品係被告乙○○購入後，轉讓與被告甲○○，故被告乙○○構成同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪云云。惟查，被告二人係同居情侶關係，都有施用第二級毒品習慣，而平日生活費用、開銷等都不分彼此等節，為被告二人供述明確。衡諸常情，其二人既然同有施用同類毒品習慣，又係同財共居之情侶，關於日常起居、慣常消費等，自會彼此代理、互通有無。縱有金錢往來，彼此給予，主觀上之意思亦應為代墊、返還、共享，不能徒因該等毒品係先由被告乙○○買入，而後被告甲○○亦可使用，即強解為被告乙○○具有轉讓之犯意。檢察官所訴，容或不洽。然其基本社會事實同一，應由本院按刑事訴訟法第三百條變更起訴法條審理。至於被告甲○○方面，檢察官雖認其於九十八年五月七日，在被告住宅上網表示願提供「衣服」玩轟趴，為臺北市政府警察局中山分局長春路派出所警員己○○發覺，透過行動電話與被告甲○○連繫，被告甲○○表示願以新臺幣（下同）二千元之代價轉售其所有第二級毒品甲基安非他命四顆，並與己○○約定交易地點為案發地點樓下「統一便利超商」門口，己○○與戊○○依約前往後，在上址查獲被告甲○○。嗣再循線至被告住宅處，查獲被告乙○○，以及被告乙○○自上址丟棄至屋後防火巷之一百顆藥錠（未有列管藥物成分）與第三級毒品愷他命八十包。因認被告甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪云云。然查：己○○固證稱：「查獲當天中午左右，我在網路巡邏發現有網友邀約，聊天內容是有關男男磕藥性愛派對，詳細暱稱我已經不確定了。我跟該網友好時間、地點，我本身沒有毒品，在網路聊天時對方表示也沒有毒品，網友說他在三重，要來我家參加，要我提供地方，他要我就近去延吉街拿毒品，他已經幫我約好藥頭時間地點，要我去那裡拿，要我拿了毒品之後，再跟該網友會面。」、「（問：該網友當時有無跟你說去拿毒品你要拿出多少錢？）答：在網路上有，我還有跟該網友以電話確認，網友留下藥頭的電話，我再打電話跟藥頭確認。」、「大概內容就是我是誰的朋友，對方說他知道，我跟藥頭說我要多少東西，他就準備好，當初應該是說要拿二顆搖頭丸，後來我快到藥頭那裡，我再跟藥頭確認過我在路上，馬上到，我又跟該藥頭加二顆，一共就是要四顆，藥頭說他有。」、「剛開始搖頭丸價錢是一顆五百元，二顆一千元。後來我在路上確認追加二顆，價錢我有討價還價，好像有比較便宜一點，但是確認的數字我沒有很記得。」、「加我總共有四名警員過去，我們開一部車過去，依約到達地點後我以電話聯絡藥頭，說我到了，藥頭要我等一下，電話沒有掛斷，過了幾十秒，藥頭問我在哪裡，我說出地點，藥頭觀望一下，我有看到疑似藥頭的人，但是裝作沒有看到，後來該藥頭電話中主動要我回頭，我回頭跟該藥頭眼神交會後，藥頭示意要我跟他走，在七二之三號樓梯間要我跟他一起上樓，我跟上去在二、三樓的樓梯間跟藥頭交易。」、「（問：你在樓梯間跟藥頭交易情形？）答：就是上去，我問他東西，他跟我要錢，我說要先看到東西，藥頭先拿毒品給我，內容是搖頭丸四顆，要我趕快收起來，我就拖一下時間，問他這是真的嗎？他說是真的毒品，要我收起來，我就收起來，我準備交付價金，價金還沒有交付，我的同仁就隨後到場表明身分。」云云（本院卷第七二頁背面至七三頁參照）。惟查，依卷附「臺北市政府警察局中山分局長春路派出所違反刑事案件陳報單」之記載（偵查卷第八頁參照），己○○、丙○○、戊○○最初紀錄、陳報予該所主管之查獲本案內容，係：「警方循線於上記（０１）時、地查獲嫌疑人『甲○○』．．．涉嫌持有第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸４顆．．．。經警詢『甲○○』坦承持有、吞食第二級毒品．．．經 李嫌 自願同意受搜索，並主動帶同警方至（０２）與同案『乙○○』．．．現住居所，經敲門由『乙○○』應門，警方表明來意， 林嫌 心虛為規避刑責情急將毒品等證物打包，自上記（０２）址浴室窗戶丟棄至後方防火巷內，起獲第二級毒品ＭＤＭＡ．．．。嫌疑人『乙○○』警詢中坦承持有、吞食ＭＤＭＡ．．．。上記查扣毒品等證物來源，係渠等２人共同集資，由林嫌出面向一綽號『阿南』．．．所購買，另毒品數量眾多，實非為警詢筆錄所載單純自己吞食，．．．核李、林二嫌所為不無涉有轉讓、持有、吞食毒品之嫌。」，丙○○詢問被告甲○○時，亦無一語提及己○○所稱被告甲○○販賣第二級毒品之情節，此觀被告甲○○警詢筆錄自明（偵查卷第九至一六頁參照）。另，證人丁○○也證稱：「（問：請回想，當時警察跟被告二人之間的對話，請說明？）答：警察當時進入後，說被告二人好像有在賣毒品，甲○○說沒有在賣，警察問說你有在施用嗎？甲○○說自己在用，警察叫他們把東西拿出來，甲○○說身上沒有，警察說上網去查，好像是網路方面的事情，所以認為被告二人有在販賣，然後警察叫他們把東西拿出來，乙○○問警察是否有搜索票之類的東西，怎麼可以進來搜索我們的東西，警察說意思叫他們不要否認，否則通通帶回警察局去，警察說我在那邊做事情是可以作證證明說警察進來在搜索東西。」（本院卷第一八七頁參照）。由是可知，若真有己○○所述，在案發地點被告甲○○販賣附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物與己○○而遭當場查獲的情事，警方豈會在搜索現場與被告甲○○爭執有無販賣，又只說在網路上看到訊息，所以認為被告二人有販賣毒品，事後警詢時也不加以詢問，陳報其所長之陳報單復竟記載：「另毒品數量眾多，實非為警詢筆錄所載單純自己吞食，．．．核李、林二嫌所為不無涉有轉讓、持有、吞食毒品之嫌。」。本案查獲警員之種種作法，大違正常合理之偵查程序。己○○、戊○○等乃資深警員，多次查獲類似案件，有被告甲○○所提出之相關判決附卷可參（本院卷一六二至一六九頁參照）。顯不至因疏忽方有此誤載。是以，本案應為警員在網路上見到疑似有「同志性愛派對」相關訊息，可能牽涉持有、施用毒品犯行，故循線找到被告甲○○，進而查獲被告乙○○。又因現場起出之疑似毒品之物眾多，方懷疑被告二人是否有其他不法行為。而並無被告甲○○在案發地點二、三樓間販賣附表所示含第二級毒品甲基安非他命成份之物與己○○等節存在。被告甲○○所辯，可以採信，己○○前開證詞，難認屬實。又雖本案中被告二人持有之愷他命純值淨重超過二十公克（前述鑑定書參照），但被告二人行為時對此並無刑罰，依刑法第一條前段規定，自不構成犯罪，愷他命依法應由行政機關沒入，也無由法院單獨宣告沒收之餘地，均併此敘明。而被告甲○○持有第二級毒品之行為，與檢察官所訴販賣毒品行為中之持有毒品行為屬基本社會事實同一，應由本院按刑事訴訟法第三百條變更起訴法條審理。被告二人有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○具事實欄所示刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足考。其於受有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告二人之犯罪動機，持有之毒品數量，持有時間久暫，被告乙○○係實際出面購進毒品之人。而被告甲○○自白犯行，被告乙○○不願坦然面對所為之犯罪後態度等及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。扣案如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之（附表編號㈡之藥錠，在法律上應將愷他命成分析離排除後再沒收）。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○在九十七年十二月下旬，在本案ＰＵＢ向阿南購入逾八十包（詳細數量不詳）之第三級毒品愷他命等物後，即向被告甲○○收取一萬一千元之費用後，向甲○○表示其得取用上開毒品之半數，而於九十七年十二月下旬，在被告住宅轉讓價值約一萬四千元之第三級毒品愷他命與被告甲○○，因認被告乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例、九十四年度臺上字第五五○九號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非以：被告乙○○自白轉讓毒品之事實，及被告甲○○供稱被告乙○○有轉讓毒品之事實。
四、經查：除與前開檢察官起訴被告乙○○轉讓第二級毒品與被告甲○○，本院變更為共同持有第二級毒品相同之理由外。補充：被告二人於警詢偵查中，始終供稱扣案毒品乃二人合資購買，要一起施用。起訴書記載被告乙○○自白轉讓毒品之事實，及被告甲○○供稱被告乙○○有轉讓毒品之事實云云，容有誤會。公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告乙○○有此部分犯罪而有合理懷疑存在，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應不得遽為不利被告乙○○之認定。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告乙○○有何公訴人所指此部分之犯行，揆諸前開說明，不能證明被告乙○○犯罪，然因此部分公訴人認與前述經本院變更起訴法條後判決有罪之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至於己○○等人是否涉有犯罪，應由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官蒲心智到庭執行職務中華民國99年8月10日
刑事第十庭審判長法官蔡坤湖
法官呂煜仁法官姚念慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
書記官劉芸珊中華民國99年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表：
㈠含第二級毒品甲基安非他命成分之翠綠色圓形藥錠二顆（總淨重○．八六公克，驗餘淨重○．二九公克）。
㈡含第二級毒品甲基安分他命成分之紫紅色圓形藥錠二顆，總淨重○．三○公克，驗餘淨重○．一一公克）。