裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3336號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3336號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李文彬選任辯護人葉鞠萱律師上訴人即被告 林文亮 選任辯護人 黃英豪 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2023號，中華民國99年8月10日第一審判決（起訴案號：98年度偵字第12138號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李文彬共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物均沒收銷燬之。
林文亮共同持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物均沒收銷燬之。
事實
一、李文彬前於民國（下同）96年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡上字第61號判決判處有期徒刑4月確定，嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例，依法減為有期徒刑2月，於96年11月2日徒刑易科罰金執行完畢。詎李文彬猶不知悔改，其與林文亮均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有。竟基於共同持有甲基安非他命之犯意聯絡，合意共同出資購買毒品甲基安非他命，而由林文亮於97年12月底，在址設台北市○○路某處之「ＪＵＭＰＰＵＢ」（下稱本案ＰＵＢ）內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿南 」之成年男子購入如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之圓形藥錠四顆後，再交由李文彬隨身攜帶而共同持有。嗣為警於98年5月7日在台北市○○區○○街72之3號（下稱案發地點）二樓樓梯間查獲李文彬，並當場起出如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之該圓形藥錠四顆。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。而第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人於受搜索前當場出於自願性之同意後方可進行。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。而所謂「受搜索前當場」之同意，則係指執行搜索人員，必須當場先經受搜索人之明確同意（非必須以當場簽立書面為必要）後，方得進行搜索。不得進行搜索後，再事後徵求受搜索人之追認。訊據被告林文亮辯稱警察未經同意，即任意搜索其與被告李文彬共同居住之案發地點五樓（下稱被告住宅）處所，本案搜索不合法，因此扣得之愷他命（此部分因無積極證據證明被告林文亮有轉讓第三級毒品愷他命與被告李文彬之事實，故未記載於前述犯罪事實欄，詳後述）不得做為證明渠等二人犯罪之證據等語。經查，證人即查獲員警 謝明宏 、 陳南嘉 、 郭遠振 均自承本案並未獲發搜索票即行搜索，而證人謝明宏雖另稱：我們在現場有徵得林文亮、李文彬同意才搜索，回派出所也有請他們補簽同意書 云云 （見原審卷第76頁）；證人陳南嘉亦稱：我們進去也沒有搜，是林文亮開門讓我們進去，愷他命當時已被林文亮丟到案發地點樓下。在現場林文亮有同意讓我們搜云云（見原審卷第78頁、第79頁背面）；證人郭遠振亦稱：我們在延吉街查獲李文彬，經他同意帶我們去其居住場所五樓那裡，後來也是有經林文亮同意才開始到裡面房間及浴室查察云云（見原審卷第80頁正反面）。
惟查，被告李文彬係同意員警謝明宏、陳南嘉、郭遠振與其一起至其與被告林文亮共同居住之住處拿其所有之國民身分證，此為證人謝明宏、陳南嘉所證述（見原審卷第73頁背面倒數第3行、第77頁倒數第4行），此同意之範圍並不及於搜索被告住宅。且證人即案發時在被告住宅裝設第四台之作業員 陳金元 於原審法院審理時亦到庭證稱：98年5月7日下午， 伊有 在臺北市○○區○○街七二之三號五樓頂樓那邊，我們去裝數位機上盒。當時我施工完後，正在教林文亮使用數位機上盒，後來突然有人撞門，說他們是警察，不知道誰去開門，警察進入後，就有一堆人進入我所在的房間，包含林文亮的爸爸，我那時候人在屋內，就是在被告的房間，一堆人從大門進入，裡面有很多分租的房間。警察進入後，就叫他們把東西拿出來，被告二人說沒有什麼東西。當時警察除了問問題之外，沒有做其他的動作，不過我有看到警察有拿鐵撬出來。其中有警察身上有帶鐵撬之類的工具。（問：請回想，當時警察跟被告二人之間的對話，請說明？）警察當時進入後，說被告二人好像有在賣毒品，李文彬說沒有在賣，警察問說你有在施用嗎？李文彬說自己在用，警察叫他們把東西拿出來，李文彬說身上沒有，警察說上網去查，好像是網路方面的事情，所以認為被告二人有在販賣，然後警察叫他們把東西拿出來，林文亮問警察是否有搜索票之類的東西，怎麼可以進來搜索我們的東西，警察叫他們不要否認，否則通通帶回警察局去，警察還說我在那邊做事情是可以作證證明說警察進來在搜索東西。（問：在場的二位被告或林文亮的父親，有無要求警察不可以任意進入他們的房間？）有類似的話，是林文亮說的。（問：進入現場的警察有無回應林文亮那句不希望警察進入他們房間的話？）警察並沒有針對他們搜索票的話回應，就說來抓毒販就對了。當時我的理解是警察說要來抓現行犯云云（見原審卷第186至188頁），茲證人陳金元僅係偶然前往被告二人上址住處裝設第四台之服務人員，與被告二人及查獲本案之員警無任何糾葛，其證詞之憑信性顯較與本案是否成立有利害關係之員警證詞為可信，是依證人陳金元上揭所述，堪認被告林文亮確曾明確拒絕員警謝明宏、陳南嘉、郭遠振無搜索票之搜索行為，且質疑員警並無搜索票就進入搜索之行為，而員警並未停止，仍繼續執行搜索。至被告二人事後雖補簽自願搜索同意書，記載同意警員搜索被告二人住宅（見偵查卷第30、31頁），惟按前述說明，本案員警未經被告當場事前自願同意，而在違反受搜索人（被告林文亮）意願或超越其同意範圍外（被告李文彬）逕行搜索，縱使被告二人事後補簽同意書，亦不能補正其搜索程序之違法。惟按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（參照最高法院96年度台上字第4177號判決意旨）。茲查本件警員之搜索執行程序固有如上所述之瑕疵，然依被告林文亮於98年5月7日警詢時供稱：當時伊從門孔看到知道是警察來了，所以就去衣櫃裏，將所有的毒品用洗衣袋包起來，從浴室窗戶往外扔，然後才去開門讓警方進入。警方告知伊，因為在同址2樓樓梯間查獲李文彬涉嫌持有MDMA搖頭丸4顆，所以要帶他回來拿證件。因為伊收毒品跟丟毒品的過程，有被警方從窗外看到，所以警方依循方向，在屋後防火巷內找到那個洗衣袋…這些毒品確實是伊跟李文彬共有，李文彬帶警察到家裏來，伊怕又被查到其他毒品會加重，所以才會想把毒品丟掉云云，依被告林文亮上揭自承， 其顯 係因為擔心自己與被告李文彬共有之毒品為警查獲，而在警員尚未進入上開被告2人同居住宅前，被告林文亮已自行將扣案毒品丟棄於屋外，且當時警員既係協同持有毒品甲基安非他命之現行犯即被告李文彬欲返回住處取身分證乙情，亦為被告2人所不否認，是被告林文亮既係在警員尚未進入上址『執行』搜索前，因心虛自行丟棄毒品，而警方並係在屋外查扣該等毒品（包括嗣經檢驗未檢出毒品成分之疑似甲基安非他命藥丸100顆及愷他命80包），自無違法搜索執行之可言，查扣之該等毒品自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人謝明宏、陳南嘉、郭遠振等人於偵查中之證述，均係經檢察官告知具結義務及偽證之處罰，命具結以擔保其證言之真實性後，所為之陳述，而實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該等證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
三、另按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。又本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第98條、第100條之2分別定有明文。被告林文亮固辯稱接受警詢時，其精神狀況不好云云。惟查，依現有卷證資料，並無證據足證被告林文亮於接受警詢時有因病或其他身心狀況致不能自由、任意、正確陳述之情形，且案發當日警方前往被告住宅搜索時，被告林文亮身心狀況並無異狀乙節，亦經證人陳金元證述綦詳在卷（見原審卷第187頁），是被告林文亮此部分所辯亦屬無據，其於警詢之陳述及所簽立之相關文件均有證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李文彬、林文亮於本院審理時均坦承不諱在卷，並有附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物扣案可證，而經將該扣案之物送請內政部刑事警察局以氣相層析質譜分析法（ＧＣ／ＭＳ）、核磁共振分析法為鑑定結果，發現含第二級毒品甲基安非他命成分（至附表編號(二)之藥錠雖同時經檢出亦含有第三級毒品愷他命成分，惟純值淨重未達二十公克，且被告二人行為時法對此亦無刑罰之規範，附此敘明），此有該局98年7月13日刑鑑字第0980066515號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第85頁），是被告二人上開任意性自白堪認與事實相符。又被告李文彬、林文亮均供承彼等同居於一處，一起合資購買毒品供彼等共同施用等情，則被告二人自購入毒品甲基安非他命後即共同持有該等毒品，自不因嗣該等毒品暫存放於何人身上，而影響被告二人共同持有之法律上評價。綜上，本案事證明確，被告二人犯行均堪以認定。
二、核被告林文亮、李文彬二人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。檢察官雖認該等毒品係被告林文亮購入後，轉讓予被告李文彬，故被告林文亮構成同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；暨認被告李文彬於收受該4顆甲基安非他命後，另基於販賣毒品甲基安非他命之犯意，欲將毒品甲基安非他命販售予謝明宏未遂，被告李文彬就此應構成同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪云云。惟查，本件被告二人除犯有上揭持有第二級毒品罪外，尚查無證據足資證明被告林文亮確有公訴人所指轉讓第二級毒品予被告李文彬、暨被告李文彬有販賣毒品甲基安非他命之犯行（此均詳後述），檢察官所認容有未洽，惟被告林文亮被訴此部分轉讓第二級毒品之罪、被告李文彬被訴此部分販賣第二級毒品未遂之罪，其持有第二級毒品行為均與被告林文亮、李文彬各被訴轉讓、販賣第二級毒品罪之行為，具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，本院自得就此已起訴被告持有第二級毒品之事實，依法為實體上之審理（參照最高法院96年度台上字第7106號判決意旨）。被告二人就上開持有第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告李文彬雖係同時向該綽號「阿南」之男子購入約逾100顆之快樂丸及逾80包之第三級毒品愷他命，惟經警查扣後送驗結果，發現除上揭經本院認被告二人共同持有之含毒品甲基安非他命成分之圓形藥錠四顆（如附表所示）外，其餘扣案之疑似MDMA圓形藥錠並未檢出甲基安非他命或愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，依此，被告自無就此部分成立何轉讓或持有第二級毒品犯行之可言，又同時送驗之疑似K他命粉末80包，固檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重77.27公克、包裝塑膠袋總重約18.08公克），有上開鑑定書在卷可按，被告持有之愷他命純值淨重顯超過20公克，惟被告行為時對此持有第三級毒品行為並無刑罰之規定，依刑法第一條前段規定，被告就此自亦不構成犯罪，該扣案之愷他命依法應由行政機關沒入，亦無由法院單獨宣告沒收之餘地，均併此敘明。被告李文彬有犯罪事實欄所載之前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足考。其於受有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審以被告李文彬、林文亮上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告林文亮、李文彬共同持有第二級毒品行為，因與被告林文亮、李文彬各被訴轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品罪之行為，具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，法院始得就此已起訴被告持有第二級毒品之事實併予審理，原審認被告持有第二級毒品，與其等各被訴轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品行為中之持有毒品行為屬基本社會事實同一，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條審理，尚有未洽，檢察官上訴意旨以本案經查獲之毒品數量非少，而被告林文亮、李文彬二人既無約定合資購買毒品，顯徵被告林文亮係自行購入後，基於轉讓毒品之犯意，將扣案之毒品轉讓予被告李文彬，又證人即警員謝明宏、 陳嘉南 已明確證述如何向被告李文彬購買毒品之情，並在被告李文彬身上查獲毒品甲基安非他命四顆，被告李文彬顯然有販賣毒品未遂之犯行；另被告李文彬、林文亮上訴意旨請求減輕其刑，固均無理由（被告林文亮、李文彬各被訴轉讓毒品及販賣毒品未遂犯行，並不成立犯罪，理由詳後述），惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機，持有之毒品數量，持有之時間，被告林文亮係實際出面購進毒品之人，被告二人嗣均坦承犯行、態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至扣案之如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之（附表編號(二)之藥錠，在法律上應將愷他命成分析離排除後再沒收）。
三、公訴意旨另以：（一）被告林文亮明知MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，被告林文亮竟基於轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，在97年12月下旬，在臺北市○○路之「JumpPub」內，以5萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿南」之手男子購入約逾100顆（詳細數量不詳）之快樂丸（其中100顆經鑑識不具毒品成份）及逾80包（詳細數量不詳）之第三級毒品愷他命後，即向李文彬收取1萬1千元之費用後，向李文彬表示其得取用上開毒品之半數，而於97年12月下旬，在二人共同居住之臺北市○○區○○街○○○○號5樓頂樓加蓋屋內轉讓價值約1萬4千元之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予李文彬。因認被告林文亮涉犯毒品危害防制條例第8條第2項及同條第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪嫌云云。（二）被告李文彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟於98年5月7日，在上開居所上網後，在網路上表示願提供「衣服」玩轟趴，為臺北市政府警察局中山分局長春路派出所員警謝明宏發覺後，透過行動電話與被告李文彬連繫，被告李文彬表示願以2千元之代價轉售其所有第二級毒品甲基安非他命4顆，並與謝明宏約定交易地點為臺北市○○區○○街○○○○號樓下統一便利超商門口，謝明宏與同事陳南嘉依約前往後，在上址查獲被告李文彬，並自李文彬身上查獲第二級毒品甲基安非他命4顆。因認被告李文彬涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。
五、訊據被告林文亮堅詞否認有公訴人指訴之轉讓第二級毒品、第三級毒品之犯行，並辯稱：伊跟李文彬是情侶，同居在一起，我們是一起購買毒品、一起施用毒品，伊沒有轉讓毒品予李文彬云云，經查：被告林文亮、李文彬二人係同居情侶關係，彼此均有施用第二級毒品之習慣，而平日生活費用、開銷等都不分彼此等情，為被告二人迭於警詢、偵查及法院審理時供述明確在卷。衡諸常情，其二人既然同有施用同類毒品習慣，又係同財共居之情侶，關於日常起居、慣常消費等，自會彼此代理、互通有無。縱有金錢往來，彼此給予，主觀上之意思亦應為代墊、返還、共享，不能徒因該等毒品係先由被告林文亮買入，而後被告李文彬亦可使用，即強解為被告林文亮具有轉讓之犯意。公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告林文亮有此部分犯罪而有合理懷疑存在，此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告林文亮有何公訴人所指此部分之犯行，揆諸前開說明，被告林文亮被訴此部分轉讓第二級毒品及第三級毒品犯行，尚屬不能證明，惟公訴人指述被告林文亮此部分之犯罪事實，與前揭論罪之持有第二級毒品罪係屬實質上一罪之部分犯行，爰不另為無罪之諭知。本件檢察官雖僅就所起訴之實質上一罪而經原審諭知不另為無罪部分提起上訴，惟依刑事訴訟法第348條第2項規定，就其有關係之部分，視為亦已上訴，是本院自得就被告全部犯行予以審理，附此敘明。
六、訊據被告李文彬堅詞否認有公訴人指訴之販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊在網路上只是跟朋友提起參加生日派對，不是要開轟趴，或是要賣毒品給別人云云，經查：證人謝明宏於原審法院審理時固證稱：查獲當天中午左右，伊在網路巡邏發現有網友邀約，聊天內容是有關男男磕藥性愛派對，詳細暱稱伊已經不確定了。伊跟該網友約好時間、地點，伊本身沒有毒品，在網路聊天時對方表示也沒有毒品，網友說他在三重，要來伊家參加，要伊提供地方，他要伊就近去延吉街拿毒品，他已經幫伊約好藥頭時間地點，要伊去那裡拿，要伊拿了毒品之後，再跟該網友會面。該網友當時在網路上有跟伊說去拿毒品要出多少錢，伊還有跟該網友以電話確認，網友留下藥頭的電話，伊再打電話跟藥頭確認。大概內容就是伊是誰的朋友，對方說他知道，伊跟藥頭說伊要多少東西，他就準備好，當初應該是說要拿二顆搖頭丸，後來伊快到藥頭那裡，伊有再跟藥頭確認過伊在路上、馬上到，伊又跟該藥頭加二顆，一共就是要四顆，藥頭說他有。剛開始搖頭丸價錢是一顆五百元，二顆一千元。後來伊在路上確認追加二顆，價錢伊有討價還價，好像有比較便宜一點，但是確認的數字伊沒有很記得。加伊總共有四名警員過去，我們開一部車過去，依約到達地點後伊以電話聯絡藥頭，說伊到了，藥頭要伊等一下，電話沒有掛斷，過了幾十秒，藥頭問伊在哪裡，伊說出地點，藥頭觀望一下，伊有看到疑似藥頭的人，但是裝作沒有看到，後來該藥頭電話中主動要伊回頭，伊回頭跟該藥頭眼神交會後，藥頭示意要伊跟他走，在七二之三號樓梯間要伊跟他一起上樓，伊跟上去在二、三樓的樓梯間跟藥頭交易。在樓梯間，伊問他東西呢，他則是跟伊要錢，伊說要先看到東西，藥頭先拿毒品給伊，內容是搖頭丸四顆，要伊趕快收起來，伊就拖一下時間，問他這是真的嗎？他說是真的毒品，要伊收起來，伊就收起來，並準備交付價金，價金還沒有交付，伊的同仁就隨後到場表明身分，該藥頭就是李文彬云云（見原審卷第72頁背面至73頁）。惟查，依卷附「臺北市政府警察局中山分局長春路派出所違反刑事案件陳報單」之記載（見偵查卷第8頁），警員謝明宏、郭遠振、陳南嘉最初紀錄並陳報予該所主管之查獲本案內容係：「警方循線於上記（０１）時、地查獲嫌疑人『李文彬』．．．涉嫌持有第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸４顆．．．。經警詢『李文彬』坦承持有、吞食第二級毒品．．．經李嫌自願同意受搜索，並主動帶同警方至（０２）與同案『林文亮』．．．現住居所，經敲門由『林文亮』應門，警方表明來意， 林嫌 心虛為規避刑責情急將毒品等證物打包，自上記（０２）址浴室窗戶丟棄至後方防火巷內，起獲第二級毒品ＭＤＭＡ．．．。嫌疑人『林文亮』警詢中坦承持有、吞食ＭＤＭＡ．．．。上記查扣毒品等證物來源， 係渠 等２人共同集資，由林嫌出面向一綽號『阿南』．．．所購買，另毒品數量眾多，實非為警詢筆錄所載單純自己吞食，．．． 核李 、林二嫌所為不無涉有轉讓、持有、吞食毒品之嫌。」，嗣警員郭遠振詢問被告李文彬時，亦無一語提及謝明宏所稱被告李文彬販賣第二級毒品之情節，此觀被告李文彬警詢筆錄自明（見偵查卷第9至16頁），另證人陳金元於原審法院審理時亦證稱：（問：請回想，當時警察跟被告二人之間的對話，請說明？）警察當時進入後，說被告二人好像有在賣毒品，李文彬說沒有在賣，警察問說你有在施用嗎？李文彬說自己在用，警察叫他們把東西拿出來，李文彬說身上沒有，警察說上網去查，好像是網路方面的事情，所以認為被告二人有在販賣，然後警察叫他們把東西拿出來，林文亮問警察是否有搜索票之類的東西，怎麼可以進來搜索我們的東西，警察說意思叫他們不要否認，否則通通帶回警察局去，警察說我在那邊做事情是可以作證證明說警察進來在搜索東西云云（見原審卷第187頁）。本件若確有證人謝明宏上揭所述，在案發地點被告李文彬販賣附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之物予謝明宏而遭當場查獲之情事，警方又豈會在搜索現場復與被告李文彬爭執有無販賣毒品，並稱有在網路上看到訊息、認為被告二人有販賣毒品，甚且事後於警詢時亦不加以詢問，陳報其所長之陳報單復竟記載：「另毒品數量眾多，實非為警詢筆錄所載單純自己吞食，．．．核李、林二嫌所為不無涉有轉讓、持有、吞食毒品之嫌。」。本案承辦警員之種種作法，實有違正常合理之偵查程序。而以謝明宏、陳南嘉等乃資深警員，多次查獲類似案件，有被告李文彬所提出之相關判決附卷可參（見原審卷第162至
169頁），應無疏忽始有此誤載。另參諸證人謝明宏於本院審理時證稱：（問：你網路對談的第三人是何人？）不知道。（問：對談內容為何？）對方說有個嗑藥性愛派對要舉辦，問伊是否要參加。對方說可以聯絡藥頭賣搖頭丸給伊，並提供電話給伊，說已經跟對方聯絡好。伊就打電話過去跟對方約，見面時，就是跟李文彬見面。當時伊在網路上沒有跟第三人提起毒品的數量及價格。（問：網路上聊天內容有無擷取？）沒有云云，以證人謝明宏若經由網路上之對象而發現涉有買賣毒品之情，何以未將該內容擷取，以供偵辦之線索，是以，本案應為警員在網路上見到疑似有「同志性愛派對」相關訊息，可能牽涉持有、施用毒品等犯行，始因而循線找到被告李文彬，進而查獲被告林文亮。又因現場起出之疑似毒品之物眾多，方懷疑被告二人是否有其他不法行為，並無被告李文彬在案發地點二、三樓間販賣附表所示含第二級毒品甲基安非他命成份之物與謝明宏等情節存在。證人謝明宏前開證詞，難認屬實，被告李文彬上揭所辯，則非無據。此外，復查無其他積極證據足證被告李文彬有何公訴人所指此部分之犯行，揆諸前開說明，被告李文彬被訴此部分販賣第二級毒品犯行，尚屬不能證明，惟公訴人指述被告李文彬此部分之犯罪事實，與前揭論罪之持有第二級毒品罪係屬實質上一罪之部分犯行，爰不另為無罪之諭知。本件檢察官雖僅就所起訴之實質上一罪而經原審諭知不另為無罪部分提起上訴，惟依刑事訴訟法第348條第2項規定，就其有關係之部分，視為亦已上訴，是本院自得就被告李文彬全部犯行予以審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官鄒賢英中華民國99年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表：
(一)含第二級毒品甲基安非他命成分之翠綠色圓形藥錠二顆（總淨重○．八六公克，驗餘淨重○．二九公克）。
(二)含第二級毒品甲基安分他命成分之紫紅色圓形藥錠二顆，總淨重○．三○公克，驗餘淨重○．一一公克）。