裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2130號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2130號上訴人即被告乙○○
（另案臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3863號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第18282號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
二、本件公訴意旨略以：被告乙○○於不詳日期，明知不詳姓名年籍成年人所持有之由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）機械性能良好，可擊發子彈，連同上述不詳姓名之人所持有之子彈四顆均具殺傷力，竟自該不詳姓名之人受領上開槍彈，加以持有，並將之持往臺中縣豐原市○○○路○段與東仁街旁之土地公廟貨櫃下藏放，嗣於九十四年七月二十八日經警查獲，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。
三、經查被告另於八十七年間某日，基於寄藏制式半自動手槍及子彈之犯意，在花蓮縣某處，受真實姓名、年籍均不詳，綽號「 小龍 」之成年男子之託，為綽號「小龍」之人保管寄藏捷克CZ廠製七五型口徑九MM制式半自動手槍一支（含彈匣二個、槍枝管制編號：0000000000）、口徑九MM制式子彈九顆，並將上開槍、彈藏放在其臺中縣豐原市○○路○○○號住處之臥室內，嗣因缺錢花用，於九十四年六月二十九日與 楊承富 聯絡，欲委由楊承富為其出售前揭槍、彈，於同日二十時許，在臺中縣豐原市○○街○○號對面「久福小鋼珠」停車場內，乙○○以黑色手提包裝上開槍、彈交付楊承富，委由楊承富以新臺幣二十萬元之價額販賣上開槍、彈予不詳人士。楊承富為確認該槍是否確可使用，即持上開槍、彈，至臺中縣豐原市中正公園附近之山區試射四發子彈。其後楊承富因故不願代乙○○販賣前開槍、彈，楊承富乃於同日二十三時後，以前揭行動電話聯絡乙○○，約定於上開「久福小鋼珠」停車場欲返還該等槍、彈予乙○○。於九十四年六月三十日凌晨一時許，乙○○與楊承富在上開停車場欲交付槍、彈時，警方因受檢察官指揮執行通訊監察，而發現上情，隨即上前逮捕乙○○、楊承富，並在楊承富之車輛駕駛座腳踏板上查獲前揭槍、彈，被告因而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第一０八七一號提起公訴，於九十四年十月二十八日由臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第二七五四號判處有期徒刑五年八月，併科罰金新臺幣二十萬元，被告不服提起上訴，經本院於九十四年十二月二十八日以九十四年度上訴字第二三八七號判決駁回被告上訴，被告再提起上訴，經最高法院於九十五年三月三十一日以九十五年度台上字第一七００號駁回被告上訴確定，已經本院調卷查核屬實，而本案起訴之被告持有槍、彈犯行係自不詳日期起至九十四年七月二十八日止，已係上述確定案件最後事實審（即本院九十四年度上訴字第二三八七號）九十四年十二月二十八日宣示判決前之事實，非不能為確定判決既判力效力所及，雖上述確定案件係寄藏制式手槍、子彈，與本案起訴部分係持有改造手槍、土造子彈者尚屬有間，然寄藏行為之本質包括持有行為，縱槍、彈性質稍異，且放置地點亦不同，然無礙於被告同時持有上述制式手槍、制式子彈、改造手槍、土造子彈之事實，而關於被告持有本案槍枝、子彈之原因，被告於原審法院稱係楊承富積欠伊二十萬元，而持以抵債云云，與上該確定案件被告則係受綽號「小龍」之託寄藏槍、彈，乍看下犯意或有差異，但事實上以辦理槍砲刑案之經驗言，此等被告於遭查獲持有槍枝後，多會杜撰編造出各式說詞以求脫免減輕刑責，且大多會推諉稱槍枝係已死亡之案外人交付寄藏，近年則流行稱係案外人積欠伊金錢，遂持槍抵債云云，此等說法多屬片面之詞，缺乏客觀佐證，以槍枝抵債又豈符事理，如對方不還債，債權人是否須設法拍賣槍枝以抵償債務，所謂他人為抵債而交付槍枝云云實多屬臨訟杜撰之詞，可信程度甚低，不能僅憑被告此片面說詞逕認定前後二案有不同犯意而分予論罪，被告於本院稱本案槍枝與判決確定部分之槍枝係同時持有，此並無任何客觀確切事證證明其所述不實，況被告早於上述寄藏制式手槍及子彈案件第一審（臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二七五四號）審理時，即供承伊當時總共有一支制式手槍及二支改造手槍等語，此經本院調卷屬實（並見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八二八二號偵查卷第二一頁），既可認本案起訴部分之槍、彈與上述經確定判決之槍、彈係被告同時持有，有實質上一罪及一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，則本案起訴部分應已為上該確定判決既判力效力所及。
四、原審法院認被告持有二批槍、彈（如原審判決附表編號一、二部分）犯罪事證明確，予以論罪科刑，固有所本，惟就被告前持有制式槍、彈經判刑確定部分，原審認定『且被告受「小龍」委託而受寄藏上開制式槍、彈時，應無法預見於六年後楊承富會為抵償債務，而交付如附表壹編號所示有殺傷力之子彈一顆或有防身之需求而購買子彈之必要，自難認被告先前寄藏子彈之行為，與嗣後持有子彈之行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，應係另有新犯意發生，顯非基於概括犯意而為，並不能成立連續犯。』（詳原審判決第十三、十四頁），即以被告無法預料日後將另持有槍枝，是認二者無連續犯之概括犯意，應分予論罪，惟依原審判決認定有罪之事實，被告係分別為供抵債及防身目的，收受二批槍、彈，二者相距一星期（詳原審判決事實文），然被告於收受原審判決附表編號一槍、彈以抵債時，又如何能預見伊一星期後會另向楊承富購買槍、彈，原審判決就此卻又認定二者有概括犯意而屬連續犯，判決理由顯然前後扞格矛盾，本院認檢察官起訴之被告持有槍枝犯行與上述經判決確定之被告持有槍枝犯行係同時持有，屬實質上一罪，檢察官起訴之被告持有子彈犯行與上述持有槍枝犯行又有一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，均已為確定判決效力所及，爰撤銷原審判決，並另諭知免訴判決。
五、又本案檢察官起訴部分既經本院諭知免訴判決，並未為實體有罪判決，則檢察官於原審移送併辦部分（即臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一七０三四號），本院無從審理，應由檢察官另行處理，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國95年11月17日
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